Характеристика основных источников российского права.
Историко-теоретический очерк
Мицкевич А.В., д.ю.н., профессор
Закон: создание и толкование. – М. – 1998. – С.6-39.
Понятие источника, или формы, права не ново для российской правовой науки и практики. Однако сегодня, применительно к новой, демократической России, полезно уяснить те новые черты и особенности, которые приобретают источники права в Российской Федерации. Такие черты обусловлены не только внутренними условиями, сложившимися в самой современной России, но и новыми подходами к взаимосвязям с ее прошлым, а также с современным мировым сообществом. Советская правовая наука отгораживала труднопроходимой стеной различные правовые понятия, категории от соответствующих категорий и выраженных ими правовых явлений своей истории и современного мирового опыта. Юристы как бы жили интересами выработки правовых категорий социалистической мировой системы, противоположных категориям капиталистической системы. Это коснулось даже международного права, хотя и не разрушило его основных понятий. Что же касается категорий и теоретических понятий внутригосударственного «национального» права то они интерпретировались если не как «противоположные» категориям буржуазной юриспруденции, то обязательно существенно отличные от них.
На примере понятия источников, или форм, права в данной статье преследуется противоположная цель: наряду со специфическими особенностями современного российского права проследить взаимосвязи понимания и практического использования источников права в правовых системах прошлых эпох, в истории правовых источников прошлого, а также взаимосвязи и отличия источников российского права от источников правовых систем в зарубежных государствах.
Понятие источников (форм) права
Нормы позитивного права устанавливаются в особом, установленном Конституцией или законом порядке, именуемом правотворчеством.
Правотворчество в Российском государстве осуществляется полномочными федеральными и региональными (т. е. субъектами Федерации) органами государственной власти: законодательными или представительными органами, президентами, главами администраций и иными органами исполнительной власти, а на местном уровне — органами местного самоуправления. Высшим непосредственным выражением власти народа в России являются референдум и свободные выборы (ч. 3 ст. 3 Конституции Российской Федерации).
Таким образом, решениями государственных органов, органов местного самоуправления, а также путем народного голосования (референдума) могут устанавливаться, изменяться и отменяться нормы российского права. Такие решения правотворческих органов и референдума закрепляют официальное содержание правовых норм. В правовой теории и практике они получили название источников, или форм, права.
Источниками, или формами, официального выражения и закрепления норм права в государствах прошедших эпох и в современных государствах служат также правовые обычаи, судебные прецеденты и иные формы судебной практики, международные договоры. Известно, что наиболее древним официальным источником права были обычаи, утвердившиеся у возникающих народов с их переходом к цивилизации и санкционированные нарождающимся государством. В странах англосаксонского права издревле правом считалось то, что установлено судом, особенно — высшими судами. В истории Древней Руси обычай со временем становился «правдой» для всего народа, когда он был подтвержден волей князя или съезда князей. Таковыми были Русская Правда Ярослава Мудрого 1061 г.. Устав Владимира Мономаха и «Пространная правда» XII в. В значительной мере источником древнерусского права являлись и церковные книги, поскольку церковь обладала широкой сферой юрисдикции в Древней Руси, заимствуя судебные правила из Закона Моисея и других православных источников, привнесенных из Византии.
В советской правовой теории значительное место занимала дискуссия о правильности терминов, обозначающих соответствующие понятия «источник права» или «форма права». Одни ученые признавали более правильным употребление термина «форма права» (например, А.Ф Шебанов), другие склонялись к термину «юридический (формальный) источник права» (С.А. Голунский, Е.Ф. Кечекьян, М.С. Строгович, С.Л. Зивс).
Предлагалось также отличать источник права «в материальном смысле» (материальные условия жизни и воля господствующего класса) от источника права «в формальном смысле», т.е. от формы объективного выражения и закрепления обязательности правовых норм.
В настоящее время эти споры можно считать преодоленными, поскольку термины «форма права» и «источник права» употребляются при освещении данной проблемы в одном и том же значении внешней формы объективации, выражения права или нормативной государственной воли.
Значение термина «источник права» в юридическом смысле следует понимать только как специфическую форму выражения правовых норм и придания им значения обязательности. Как отмечали советские теоретики права, термин «источник права» — специальный и условный, но является удобным в употреблении и к тому же традиционным для мировой юриспруденции.
Термин «форма» менее удачен для выражения названного явления или свойства права, так как он гораздо более многозначен (внутренняя и внешняя формы, особенности языка законодательства, его систематизация и т. п.). Советский теоретик права Б.В. Шейдлин насчитал пять значений термина «форма», применимых к праву, хотя в те годы еще не были известны некоторые современные аспекты широкого понимания права, не были развиты и исследования о законодательной технике.
Таким образом, юридическими источниками, или формами, права являются официальные формы выражения и закрепления (а также изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве.
Такое понятие «источника» права нельзя путать с понятием источника, порождающего или объективно обусловливающего возникновение правовых норм (т. е. с причиной возникновения правовых норм). В таком контексте источник – не форма выражения, а корень, исток возникновения, укрепления и развития тех или иных норм права или даже целых правовых систем. Это понятие должно раскрываться при характеристике сущности, содержания права, как и любого иного общественного явления. Такое понимание «социальных истоков» права (материальных, социально-психологических, политических, нравственных) важно для юриспруденции, но несопоставимо с понятием юридического источника как формы выражения права.
Приведенное понятие юридического источника права и его отличие от других аспектов формы права а также от «истоков» («причин») возникновения правовых норм было подробно обоснованно в дореволюционной русской теории права. Так, Н.М. Коркунов видел значение понятия «источник права» (в юридическом смысле. — А.М.) прежде всего в том, что «с его помощью всякий может определить наперед, с возможной точностью, при соблюдении каких обязательных правил он может быть обеспечен от притязания со стороны других… Именно эти формы объектирования юридических норм, служащие признанием их обязательности… называются источниками права». При этом он отличал такое понятие «источника» от «силы, творящей право», поскольку «законодатель не произвольно творит право», а также от субъективного правового сознания и таких понятий, как «природа вещей», «справедливость» и даже от «науки права», поскольку понимание этих категорий разными людьми различно и само по себе не может служить мерой общеобязательности. Аналогично объясняли значение понятия «источник (форма) права» Е.Н. Трубецкой, В.М. Хвостов. Напротив, Г.Ф. Шершеневич, признавая, что названия источника права издавна носят те формы, в которых выражаются нормы права, предпочитал термин «формы права».
Основные виды источников нрава в современных государствах
Источники права разных правовых систем. Правовые системы современных государств различаются, в частности, тем, какой из источников права превалирует в национальной правовой системе данного государства. Так, в странах англосаксонского права — Англии, США, Канаде, Австралийском Союзе и других — основной особенностью правовой системы является признание и широкое использование судебного прецедента, т. е. решений судов, приобретающих значение «образца» для последующих решений и тем самым устанавливающих нормы права. В странах континентальной Европы, в том числе и в России, основным видом источников права являются законы и иные нормативные правовые акты: законы парламента, указы, декреты или иные акты главы государства и регламентарные акты правительства и отдельных министров (Франция, Испания, Австрия, Германия и др.).
В странах азиатского континента важную роль в развитии права наряду с законами и другими актами государственных органов играет религия — мусульманское, индусское, иудейское право, основанные на религиозных источниках, а также традиции общинного быта. Традиционное право характерно (наряду с государственными актами) также для многих государств Африки, Латинской Америки.
Обычаи, или обыкновения, политической жизни, торгового оборота, семейных отношений, иных бытовых отношений, хотя и в ограниченных пределах, имеют юридическое значение и во многих других современных государствах. В парламентской и административной практике рада европейских государств многие правовые институты королевской власти, формирования правительства, деятельности традиционных органов управления основаны на неписаных обычаях, весьма строго соблюдаемых, но в то же время модернизированных по сравнению с прошлым, (например, формирование и состав кабинета министров Великобритании).
Наконец, в некоторых государствах сохраняется непосредственное влияние традиционных нравственных норм на правовые отношения. Это касается религиозных и традиционных правовых систем мусульманского, индусского, иудейского права, о которых сказано ранее. Но особое значение приобрело влияние нравственных норм на правовые отношения в Японии и Китае, где наряду с религией на основные отношения собственности, имущественных обязательств, судебного права существенное влияние оказывают нравственные представления конфуцианства и иных учений. В разрешении споров и ответственности, как пишет А.Х. Саидов, предпочтение отдается примирению сторон, нравственным нормам перед государственными законами, в особенности — перед обращением в суд. Вместе с тем современная правовая система Японии и Китая существенно модернизирована под влиянием западных правовых систем и «социализма с китайской спецификой».
Влияние источников международного права на внутригосударственные правовые системы. В современном мировом сообществе упрочились и развились отношения мира и сотрудничества, позволяющие разрешать споры и конфликты между государствами, а также организовывать единообразное применение общих для всех государств правовых норм, основанных на Уставе ООН, Всеобщей декларации о правах человека и выработанных на их основе пактах, конвенциях и договорах между государствами, а также на общепризнанных нормах (обычаях) международного права.
После двух мировых войн XX в., признав недопустимыми и губительными для народов агрессивные войны, государства — члены ООН создали международную систему сотрудничества, обеспечивающую соблюдение норм международного права не только во внешнеполитических отношениях между государствами, но и во внутренней жизни каждого государства. Поэтому общепризнанные принципы и нормы международного права и договоры между государствами (двусторонние и многосторонние) признаются конституциями; законами и обычаями государств — членов мирового сообщества составной частью их правовой системы, т. е. источниками внутригосударственного права.
Так, ст. 55 Конституции Франции устанавливает, что договоры, ратифицированные или одобренные «имеют силу, превышающую силу внутренних законов с момента опубликования, при условии применения каждого договора или соглашения другой стороной».
Согласно ст. 10 Конституции Италии «Правовой порядок Италии согласуется с общепризнанными нормами международного права», а ст. 11 провозглашает, что отвергается война как орудие посягательства на свободу других народов, и предусматривает согласие на условиях взаимности с другими государствами на «ограничения суверенитета, необходимые для порядка, обеспечивающего народам мир и справедливость…».
Согласно ст. 25 Основного Закона ФРГ общие нормы международного права являются составной частью права Федерации. Они имеют преимущество перед законами и непосредственно порождают права и обязанности для жителей федеральной территории.
Аналогичные нормы закреплены в Конституциях Испании (ст. 93- 96); Греции (ст. 28); Японии (ст. 98) и других государств. Соответствующие положения отражены и в ст. 15 Конституции Российской Федерации.
Таким образом, в современных государствах основными источниками, или формами, официального выражения и закрепления норм позитивного внутригосударственного права выступают:
— законы и иные нормативные правовые акты, принимаемые полномочными государственными органами или всенародным голосованием;
— судебные прецеденты либо иная правотворческая роль судебной практики.
— религиозные источники (священные писания, книги, трактаты);
— обычаи и обыкновения, сложившиеся в практике экономической и государственной жизни;
— общепризнанные принципы международного права и международные договоры, пакты, конвенции, ратифицированные в установленном порядке каждым государством.
Основные особенности источников права современных национальных правовых систем. Национальные правовые системы отличаются немалым своеобразием источников права, используемых в данном государстве. Такое своеобразие «действует» наряду с общими чертами, присущими «родственным» правовым системам, образующим общую правовую семью.
Так, во Франции — классической стране романо-германского права, которой присуща ведущая роль законодательства, — в сфере административного права в силу существования развитой системы административной юстиции (т. е. специальной системы судов для рассмотрения административных дел) ощущается огромное влияние специфического судебного прецедента — решений судов административной юстиции. Главную роль в создании таких прецедентов играет Государственный совет Франции, являющийся высшей инстанцией административной юстиции. По авторитетному мнению Ж. Веделя, именно судебная практика «сформулировала основополагающие нормы административного права без ссылки на писаные нормативные акты».
В отличие от этого гражданское право Франции основывается на нормах закона, прежде всего ГК Франции, а также регламентарных правительственных нормах, и только в этих рамках нормативное значение имеет судебная практика при разрешении гражданских споров. Однако и при этом толкование судом ГК и законов, данные судебной практики являются обязательным элементом понимания и применения французского гражданского права.
В США, где традиции и значение прецедентного «общего права» (common law) очень велики, закон, тем не менее, занимает ведущее место в системе источников права.
В ряде современных государств Азии и Африки, прежде бывших колониями, сочетаются различные правовые системы с присущими им особенностями и сферой действия источников права. Так, в современной Индии действуют религиозные в своей основе источники мусульманского и индусского права наряду с источниками государственного, административного, торгового права, базирующимися на законодательстве европейского англосаксонского типа. В странах Африки традиционные источники, обычаи различных общественных групп также сочетаются с законодательством централизованной и судебной власти, заимствующим право бывших метрополий и специальные колониальные законы. Обычное право (правовые обычаи) охватывают главным образом землевладение, семейное и наследственное право.
Возникновение и развитие источников (форм) нрава в истории Российского государства
Русское право принадлежит к европейской континентальной системе права, для которой основным видом источников права являются законы и другие нормативные правовые акты государственных органов. Однако эта его характеристика сложилась далеко не сразу.
В развитии источников русского дореволюционного права следует различать две основные тенденции и два соответствующих периода:
— тенденцию и период господства восточнославянских источников самобытного развития русского права, опиравшегося также на византийскую православную культуру (примерно IX-ХVII вв. н. э.);
— тенденцию влияния преимущественно западноевропейского законодательства государств имперского, абсолютистского типа на законодательство в дореволюционной России.
В период становления русского государства — Древней Руси, как и в процессе образования других раннефеодальных государств в Европе, основным источником формирования правовых норм являлись древние обычаи славянских племен, объединившихся в первые раннефеодальные государства-княжества, а также княжеская судебная практика.
Свидетельствами об этих обычаях и «судах» (судебной практике) являются тексты договоров Руси с Византией (X в.), содержащие нормы византийского и русского права («устав» и «закон русский»), а также церковные уставы Х-ХI вв., регулировавшие брачно-семейные отношения, определявшие преступления против церкви (религии) и нравственности, юрисдикцию церковных иерархов и судов.
Обобщением этих обычаев и отношений, ими закрепляемых, явились правовые уставы киевских и новгородских князей, вошедшие затем в Русскую Правду Ярослава (1016 г.), Покон вирный — акт о размерах даней и штрафов (около 1024-1026 гг.), Правду Ярославичей (около 1072 г.). Дальнейшее развитие исконно русские и византийские церковно-славянские правовые начала получили в Уставе Владимира Мономаха (1113 г.). В середине XII в. сложился первый общерусский юридический кодекс — Пространная редакция Русской Правды (около 1113 г.), объединившая Суд Ярослава (т.е. нормы Краткой Правды) и Устав Мономаха.
Свободное развитие русского права было прервано монгольским нашествием. После освобождения Руси от монгольского ига славянская, или древнерусская, традиция развития источников русского права была продолжена в Новгородской и Псковской судных грамотах (1467 г.), в общероссийских великокняжеском Судебнике 1497 г. и царском Судебнике 1550 г., уставах и указных книгах царских приказов XVI-XVII вв., а также в источниках церковного права: Кормчей книге, Стоглаве 1551 г., Правосудии Митропольчьем.
Свое завершение восточнославянская традиция развития источников русского права получила в Соборном Уложении 1649 г., явившимся крупнейшей вехой правового развития Московского государства первой половины XVII в.
Эта традиция господствовала до начала XVIII в., а нормы Соборного Уложения и «новоуказные статьи» (т. е. царские указы, боярские или думские, приговоры, приказные книги и статьи, изданные после 1649 г.) продолжали действовать вплоть до 1835 г. (когда был введен в действие Свод законов Российской Империи), если они не были отменены новым, имперским законодательством XVIII — начала XIX вв.
Можно сделать следующие выводы:
1. В рассматриваемый период русской истории, несмотря на сохранение действия обычного права и судебной практики, складывалась тенденция создания законодательства как главного, важнейшего источника правовых норм.
2. Это законодательство исходило не столько от централизованной самодержавной власти, сколько из обобщения сложившейся юридической (в том числе договорной) практики и опиралось не только на волю князя, царя, но и на мнение боярской, дворянской, а также посадской знати путем действия таких органов, как съезды князей и их окружения, боярская дума, земские соборы.
3. В течение названного периода большое влияние на законодательство и его применение оказывала русская православная церковь, перенесшая в русское право ряд византийских традиций.
Период самостоятельной восточнославянской традиции в развитии русского права сменился в XVIII в. другой тенденцией — становлением и развитием законодательства абсолютистского, имперского Российского государства. Начало его было положено реформами Петра I.
В этот период законодательство России прямо ориентировалось на европейские, прежде всего германские и шведские, образцы. Воля монарха, Императора, была официально провозглашена единым юридически источником закона. Для ее выражения не требовалось согласия Сената или иного органа. Сенат при Петре I мог издавать указы от имени царя.
Петр I учредил Священный Синод как высший орган церковного управления. Государству стали подвластны даже вопросы организации церковной жизни, в том числе назначение иерархов православной церкви. Тем самым правотворческая юрисдикция церкви подпала под сильное влияние государственной власти, хотя и не была уничтожена.
В дальнейшем, в течение всего XVIII в., верховная законодательная власть Императора всецело сохранялась и упрочивалась. Она опиралась уже не на сословные или выборные советы или коллегии, а на бюрократические учреждения (Тайный совет, Кабинет министров. Императорский совет ит. п.), формируемые из «верных государю людей». Законодательные акты регламентировали все стороны жизни государства и общества. Они имели самые разнообразные наименования: манифесты. уставы, именные указы, регламенты, учреждения, объявленные (устные) указы и т. п.
В течение длительного времени предпринимались попытки кодификации законодательства путем разработки нового Уложения (вместо Соборного Уложения 1649 г.). Они не увенчались успехом. Однако в 1832 г. была завершена подготовка Свода законов Российской Империи, который хотя и не стал новым Уложением, т. е. новым законом, но существенно упорядочил законодательство и облегчил его применение.
Вторая половина XIX в характеризовалась некоторой либерализацией и модернизацией русского законодательства: были проведены крестьянская, судебная и земская реформы.
Однако самодержавный, имперский характер законодательства изменился лишь в незначительной степени. В начале XIX в. был учрежден Государственный Совет, а в 1810 г. — приняты Основные государственные законы. Статья 47 этих законов закрепила, что «Империя Российская управляется на твердом основании положительных законов, учреждений и уставов, от Самодержавной власти исходящих». Никто другой не мог и толковать законы. Допускалось только применение законов «по их точному и буквальному смыслу» (ст. 65). Согласно ст. 50 Основных законов «все предначертания законов рассматриваются в Государственном Совете». Тем самым устанавливалось отличие законов от других актов (указов и повелений) высшей власти.
Это, однако, не означало, что в Российской Империи не было других источников права. Такими источниками являлись правовой обычай и судебная практика. Так, на основе различных уставов (торгового, гражданского судопроизводства) и отдельных законов в России допускалось применение местных обычаев при наследовании имущества крестьян и при решении других гражданских дел. Местные обычаи применялись волостными судами, мировыми судьями, другими гражданскими судами; применялись также обычаи инородческие, торговые.
Судебная власть после судебной реформы 1864 г. получила самостоятельность (от власти исполнительной), и было отменено прежнее запрещение толкования законов, поскольку при решении судебных дел нельзя стало ссылаться на неполноту и неясность закона.
Кроме того, указы и иные акты Верховной власти, издаваемые в порядке управления (ст. 10 Основных государственных законов от 23 апреля 1906 г.), должны были соответствовать законам (ст. 11 Основных законов). Однако они издавались по широкому кругу вопросов, не входящих в компетенцию Государственной Думы и Государственного Совета: внешние сношения, устройство вооруженных сил и обороны, государственная служба, учреждения и имущество царской фамилии и двора.
Источниками права, подчиненными законам и актам верховного управления, являлись указы и иные акты подчиненных органов управления: министров и главноуправляющих отдельными частями управления и местными органами управления.
Таким образом, согласно российским законам все иные источники (формы) права должны были соответствовать законам, указам и повелениям, издаваемым Верховной властью. Эта Верховная власть и в начале XX в. оставалась в руках самодержца — Императора Всероссийского, без одобрения которого ни один чакон не мог «иметь своего свершения» (ст. 9 Основных законов 1906 г.). Император должен был, однако, осуществлять законодательную власть «в единении с Государственным Советом и Государственной Думой» (ст. 7 Основных законов). Это не относилось к самим основным государственным законам, почин пересмотра которых принадлежал исключительно Императору (ст. 65). Император имел право роспуска Государственной Думы до истечения полномочий; а над самой Думой стоял еще консервативный Государственный Совет.
Следовательно, имперский характер законодательства и в начале XX века лишь немногим изменился, главным образом путем допуска избранных депутатов к процедуре обсуждения законопроектов (в качестве уступки давлению народных масс в предреволюционные годы).
Господствующая роль законодательства императорской власти характеризует систему источников права царской России, как присущую европейской континентальной системе права.
Однако прежние старорусские (восточнославянские) обычаи и нравы сохранили свое значение, прежде всего в крестьянской среде и быту, в системе помещичьего землевладения, в церковном праве, относящемся к браку и семье, управлению внутрицерковной жизнью По этим причинам источники дореволюционного русского права нельзя характеризовать. как свойственные исключительно романо-германской правовой системе, которой была присуща рецепция римского права, никогда в России не действовавшего. Поэтому следует относить правовую систему России и ее источники к европейской континентальной «семье», но со значительными самобытными чертами.
Об источниках советского права. Источники (формы выражения и закрепления) советского права важно рассмотреть по двум основным причинам. Во-первых, именно они непосредственно предшествовали источникам ныне действующего права Российской Федерации. Во-вторых, ряд законов и иных нормативных правовых актов бывших Союза ССР и РСФСР продолжают действовать в Российской Федерации, подлежат практическому применению, систематизации и учету для целей правовой информации.
В зарубежных компаративистских исследованиях советская правовая система была отнесена к особой, по форме — романо-германской, а по сути — социалистической правовой семье. Такая особая, социалистическая правовая система, продолжает и сейчас действовать в Китае, Северной Корее, на Кубе. Она имеет существенные общие для всех социалистических стран особенности, которые, в свою очередь, обусловлены особенностями социалистического общества и государства и определяют, скорее, содержание и принципы права и правовых институтов, чем их форму. Р. Давид в своей книге замечает, что когда разговор идет о юридических понятиях и институтах советского государства, то по форме они те же, что и институты романо-германской правовой системы. Но по содержанию они различны: собственность, договор, административное или гражданское право и т. п. в СССР исходят из принципов социализма (преимущественная защита социалистической собственности, плановый договор, общественные интересы, отказ от естественного права и т. п.).
Каковы же были особенности источников советского права?
Сходство с континентальной европейской правовой системой состоит в том, что в СССР и Советской России главными источниками права признавались законы и иные нормативные правовые акты. Причем формально достаточно строго выдерживалась иерархия между законодательными и подзаконными нормативными актами, между актами вышестоящих и подчиненных органов управления.
В Союзе ССР и его республиках было невозможным не только принятие закона Советом Министров или областным советом, но и не допускалась никакая форма делегации законодательства органам исполнительной власти.
С 1918 г. — в РСФСР, а с 1924 г. — в Союзе ССР и союзных республиках действовали Конституции, которым должны были соответствовать обыкновенные законы (соответственно — СССР и союзных республик). Все иные нормативные акты (за исключением указов) признавались подзаконными; любые другие источники права (обычай, судебная практика) либо должны были соответствовать законам, либо не признавались таковыми.
Иерархия нормативных актов во главе с законом обеспечивалась путем закрепления в Конституциях СССР и РСФСР принципа демократического централизма, согласно которому акты вышестоящего органа обязательны для нижестоящего. Тем самым «централизованная вертикаль» действовала как в самом законодательстве, так и в сфере управления. Законы республик не могли расходиться с законами СССР, а в случае такого расхождения действовал союзный закон (ст. 74 Конституции СССР 1977 г.). Это приводило к тому, что законы союзных республик были полностью подчинены законам СССР. Предоставленная республикам компетенция на издание кодексов и законов ограничивалась Основами союзного законодательства для каждой отрасли права, а создание кодексов республик контролировалось путем согласований с союзным законодателем. Это приводило к почти полному единообразию республиканского законодательства, а законодательство автономных республик ограничивалось узкими рамками местных организационно — управленческих и социально-культурных дел.
Так демократическая по форме законодательная власть Советов использовалась для централизации законодательства единого федеративного государства не менее жестко, чем это было в единой и неделимой Российской Империи.
В советском государстве принципиально отрицалось разделение властей: все исполнительные органы власти формально были подотчетны Советам всех уровней, избирались или назначались ими. Такой же порядок был установлен для выборов судей. Низшие звенья — народные суды — избирались населением и подобно депутатам отчитывались перед собраниями избирателей, могли быть ими отозваны.
Отсутствие разделения властей приводило к формальному всевластию Советов, которые могли решать любые вопросы, в том числе и законодательного, нормативного характера.
Однако сама власть Советов, начиная с выборов депутатов, должностных лиц советов и кончая принятием любого решения, находились под контролем руководящей и направляющей силы — единственной в стране Коммунистической партии. При В.И. Ленине это была незыблемая доктрина, обязательная для партийных органов и коммунистов, через которых и проводились все решения, включая выдвижение кандидатов в депутаты, народные судьи и заседатели. При Л И. Брежневе руководящая роль КПСС была закреплена в Конституции 1977 г., чем была легализована верховная, фактически надзаконная, власть КПСС и власть ее органов на местах.
Руководство КПСС стало главным стержнем законодательной и иной правотворческой деятельности: все проекты законов, постановлений Совета Министров, нормативных актов местных органов власти согласовывались с соответствующими партийными органами. Поэтому законы, иные нормативные правовые акты союзных, республиканских и местных органов воплощали нормативно оформленную волю народа, местного населения, ведомств, «отрепетированную» партийными органами. Поэтому, например, Рене Давид сплошь и рядом видит подчинение права политическим целям и социалистической идеологии, не свойственное буржуазному праву и правосознанию. Он не относился к этому враждебно, принимал как должное, но не свойственное романо-германской правовой семье.
По нормам Советской Конституции правотворческой компетенцией были наделены высшие и местные органы государственной власти и управления всех ступеней. Поэтому источниками права признавались:
— Конституции и законы, принимаемые Верховными Советами Союза ССР, союзных и автономных республик — каждым в пределах своей компетенции;
— указы Президиумов Верховных Советов всех уровней;
— постановления (и некоторые распоряжения — граница между этими актами была установлена лишь в общей форме, лапидарно, без уточнений) Советов Министров Союза ССР, союзных и автономных республик;
— решения местных Советов народных депутатов;
— решения (иногда и распоряжения) исполкомов местных Советов всех уровней;
— приказы, инструкции и постановления министерств и государственных комитетов всех уровней;
— постановления ВЦСПС — высшего органа профсоюзов СССР, наделенного правом принимать обязательные для всех постановления по вопросам охраны труда и социального страхования;
— акты центральных органов других общественных организаций (например, потребительской кооперации) — в отношении внутрикорпоративных норм;
— акты директоров предприятий и учреждений о внутреннем трудовом распорядке и иной внутриорганизационной деятельности. Они согласовывались с комитетами профсоюзов и трудовыми коллективами.
В целом почти все названные виды нормативных актов находили свое место в иерархической системе: в отношении всех подзаконных актов в конституциях прямо закреплялось, что они издаются на основе и во исполнение законов и всех других нормативных актов вышестоящих органов (следовал их перечень). За выполнением этих норм «нижестоящими» органами (кроме Советов и Совета Министров) строго следил общий надзор прокуратуры.
Однако роль закона была серьезно принижена как некоторыми нормами Советской Конституции, так и практикой.
Во-первых, многие законодательные функции выполняли Президиумы Верховных Советов, издавая указы, подлежавшие последующему утверждению на очередной сессии соответствующего Совета Утверждались указы «списком», без обсуждения. Эта функция Президиумов была конституционно урегулирована только в 1977 г. До этого законодательная роль указов вообще ничем не регламентировалась, кроме нормы: «Президиум Верховного Совета… издаст указы». Лишь в годы перестройки имели место отдельные случаи обсуждения указов при утверждении Верховным Советом СССР. Таким образом, десятилетиями указы Президиумов по существу заменяли собой нормально обсуждаемые и принятые на сессии Верховных Советов законы.
Во-вторых, многие сферы жизни страны вообще регулировались не законами, а актами Советов Министров СССР, союзных и автономных республик.
Широкое распространение получила практика принятия совместных постановлений партийных и советских органов, в особенности постановлений ЦК КПСС, Совета Министров СССР (иногда еще и Президиума Верховного Совета СССР или ВЦСПС) Объяснялось это повышением роли партии в руководстве жизнью страны и стремлением привлекать общественные организации к государственным делам, даже передавать им отдельные полномочия государственных органов.
В результате важнейшие вопросы управления промышленностью, материально-технического снабжения народного хозяйства, экономического стимулирования производства, строительства, а также такие акты, как Положения о поставках. Устав железных дорог, положения о производственных объединениях, и многие другие вопросы вообще регулировались не законами, а только или главным образом подзаконными актами государственных органов, часто принимаемыми совместно с партийными органами.
Иные источники права, кроме нормативных правовых актов государственных органов и общественных организаций, в Советском государстве почти не признавались.
Так, не раз вносились предложения о принятии законов в порядке референдума, в том числе и на партийных съездах и конференциях. Однако общенародное социалистическое государство так и не решилось предоставить право «прямого народного законодательства», о котором писали еще основоположники марксизма и которое давно было воплощено в практике многих современных «буржуазных» государств.
В крайне ограниченных пределах признавался правовой обычай (при разделе имущества колхозного двора, обычаи морского порта).
Не признавалась самостоятельным источником права и судебная практика, хотя закон предусматривал право Верховного Суда СССР и Верховных судов союзных республик давать руководящие разъяснения о порядке применения законов судами. Такие разъяснения имели общее обязательное значение для судов, но несмотря на это источником права не признавались.
В результате сложилось парадоксальное положение.
1. Законы как главный источник права применялись в ограниченной мере и зачастую подменялись указами Президиумов Верховных Советов, т. е. не обсуждалась законодательными органами.
2. Там, где не принимались ни законы, ни указы, фактически роль первоначального основополагающего нормативного акта переходила к постановлениям Совета Министров СССР и другим совместным актам государственных, партийных и общественных органов.
3. Несмотря на очевидные пробелы законодательства, судебная практика имела возможность восполнить эти пробелы путем нормативного толкования решениями высших судов. Но эта практика не признавалась источником права.
4. Обычай, во многих странах используемый для решения бытовых проблем народной жизни, мог применяться только при прямом указании закона, и не допускалось его санкционирование ни судебной, ни административной юрисдикционной практикой. Эти тенденции по существу были не только равносильны тому положению с обычаями крестьянской жизни, действия которых не признавала, но и не запрещала верховная власть русского царизма, но и в гораздо большей мере лишали народ права решать бытовые, насущные и простые вопросы без вмешательства официальных властей.
Очевидно, что все эти отступления от начал законности следует преодолевать в теории и практике правотворчества и издании источников права в новой демократической России.
Источники (формы) права в Российской Федерации
Основные принципы системы источников права в Российской Федерации. В современной России весьма длительное время не удавалось преодолеть привычные для советских политиков и управленцев представления об иерархии законов и подзаконных актов, о всесилии законодательной власти съезда Советов как высшего представительного органа власти и сопротивление подлинно свободной (в рамках предметов ведения) законодательной деятельности органов субъектов Федерации. С другой стороны, ложно понятый лозунг суверенитета не только республик, но и краев, областей и иных субъектов Федерации приводил к явному несоответствию некоторых норм Конституций и законодательства субъектов Федерации федеративной Конституции и законам.
После принятия новой Конституции 1993 г. многие из этих трудностей преодолены или, во всяком случае, не стоят так остро, как это было прежде. Поэтому, не возвращаясь к первым годам самостоятельного развития России, остановимся на системе источников права в Российской Федерации после принятия ныне действующей Конституции.
Во-первых, следует признать, что правовая система современной России была и остается системой государства европейской континентальной семьи. Поэтому ей присущи особенности источников права государства континентальной Европы. Вряд ли в современных условиях можно согласиться на столь радикальные перемены правовой системы, чтобы в России было «все как в США» или Великобритании, в том числе прецедентная по своим главным источникам правовая система «общего права» или какая-либо иная, например, система права, присущая странам Латинской Америки.
Во-вторых, малоперспективны призывы «идти своим путем», возвращаясь. в частности, к правовой системе государств восточнославянской культуры. Признавая справедливыми положения В Н. Синюкова о реально существовавшей самобытной для России правовой системы восточнославянского типа, об особенностях состояния правосознания населения России, трудно увидеть те особенные формы законодательства или иных источников права, которые обеспечивали бы успешное развитие российской государственности в современных условиях. Россия вряд ли может избрать «самобытное», без ориентации на международный опыт развитие права, не рискуя снова (как это было совсем недавно) оказаться в международной изоляции. Сейчас у нее нет даже тех союзников, которые были объединены экономическими, идейными и производственно-торговыми интересами в бывшую социалистическую мировую систему во главе с СССР. Нам предстоит жить теперь не в «особой мировой системе», а в единстве, содружестве со всеми странами мира.
Естественно, что для этого российская правовая система должна находить пути развития, рассчитанные, кстати, отнюдь не только «на Запад», а на сближение со странами мирового содружества — ООН. При этом вряд ли можно и нужно избегать ориентира на правовые стандарты, принятые в передовых государствах мира, в частности — в странах Европы. Поэтому европейская континентальная система права даст России не только давно возникший и упрочившийся выбор основных источников права, но и иные преимущества, вытекающие из признания международных договоров и принципов права частью правовой системы России.
Все это свидетельствует о том, что европейская континентальная система источников права в основном остается для России правильным выбором. Поэтому закрепление в Конституции Российской Федерации системы источников права, включающей саму Конституцию России и все другие конституции, уставы республик и иных субъектов Федерации, федеральные законы всех видов и законы субъектов Федерации, а также основанные на них указы, постановления правительств (администрации), другие подзаконные нормативные правовые акты, составляет как бы главный «становой хребет» всей системы источников российского права.
Вместе с тем Конституция Российской Федерации закрепляет определенные принципы системы источников права, позволяющие проводить в жизнь основополагающие положения демократического и правового государства и избегать, а зачастую прямо отвергать те искажения или «умолчания», которые в прошлом приводили к лицемерно замаскированным нарушениям прав человека и демократического устройства государства на «правовых началах».
1. Первым и главным из этих принципов является признание и закрепление в Конституции прав и свобод человека высшей ценностью, а защиту прав человека и гражданина — обязанностью государства (ст. 2).
Почему речь ведется о правах человека в связи с характеристикой источников (форм) права? Разумеется, что во всем своем объеме эта важнейшая проблема имеет более обширное и важное значение, нежели вопрос об источниках права.
Здесь важно подчеркнуть, что действующая Конституция признает права и свободы человека и гражданина «непосредственно действующими». Эта формула ст. 18 Конституции не развернута до конца, как это сделано в Конституции Германии, где прямо сказано о правах человека как «действующем праве» (ч. 3 ст. 1). Но смысл этих статей разных конституций один: добиться, чтобы никакой закон не мог попирать права человека, записанные в Конституции и в международных обязательствах государства. Именно права человека «определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием» (ст. 18).
Такая характеристика дана в Конституции для того, чтобы любой чакон и иной акт государственной власти мог считаться правомерным только при условии обеспечения и соблюдения ими прав человека и гражданина. А указание на обеспечение прав человека правосудием возводит эти права в ранг, равнозначный закону, который, как известно, тем и отличается от моральных норм и обыкновений, обычаев, суждений, что соблюдение закона обеспечивается судебной защитой. Поэтому права человека и гражданина по действующей Конституции — это основа законов, их смысла и содержания, а значит, источник конституционности тех или иных положений законов и законности иных источников права.
Как известно, Конституционный Суд Российской Федерации исходит именно из этих позиций. Допущение законом подобных нарушений имеет своим естественным законным последствием утрату силы соответствующих положений законодательства
Значение данного принципа законодательства, обязанного соблюдать права человека, раскрывается в сравнении с положением, когда закон защищал, прежде всего, и преимущественно интересы государства. Ведь современное демократическое государство фундаментальную основу своей деятельности видит именно в защите интересов своих граждан и других лиц. законно пребывающих на его территории. В советском уголовном, гражданском и административном праве эта главная задача стояла лишь на третьем плане, после интересов государственных и общественных. что привело к отрицательному эффекту действия советского права: пренебрежение правом граждан, а тем более иностранцев приобрело в карательной и даже правозащитной практике государственных органов гипертрофированные масштабы.
2. Второй фундаментальный принцип системы источников современного российского права состоит в закреплении за Конституцией Российской Федерации и федеральным законодательством верховенства на всей территории России (ч. 2 ст. 4 Конституции РФ).
Этот принцип конкретизируется в ч. 1 ст. 15 Конституции, закрепляющей высшую юридическую силу и прямое действие Конституции Российской Федерации. Все законы или иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции. Он должен соблюдаться неукоснительно. Однако его соблюдение обусловлено применительно к федеративному устройству России двумя главными положениями:
а) разграничением предметов ведения и полномочий между Российской Федерацией и ее субъектами (ст. 71-73 Конституции);
б) прямым закреплением соотношения юридической силы федеральных конституционных и федеральных законов по предметам ведения Федерации и совместного ведения Федерации и ее субъектов (ст. 76 Конституции). В данной статье, наряду с правомерным признанием приоритета федеральных законов Федерации, закреплен и приоритет законов субъектов Федерации, принятых по предметам их собственного ведения;
в) наконец, законы Российской Федерации уступают свой приоритет перед нормами международных договоров Российской Федерации (ч. 4 ст. 15 Конституции).
Таким образом, вопрос о верховенстве законов регулируется с учетом особенностей разграничения полномочий и предметов ведения между Федерацией и ее субъектами и общего принципа приоритета международного права перед правом внутригосударственным.
В советском государстве подобные положения были бы признаны некорректными, поскольку приоритет союзного закона перед республиканским был абсолютным, а приоритет международных договоров признавался не для всех случаев, а только в отдельных отраслях права.
Виды источников права в Российской Федерации. Из числа известных истории права в юридической практике современных государств источников (форм) права в Российской Федерации прочно сложилась главная подсистема источников континентального европейского права — нормативные правовые акты государственных органов, а также акты, принимаемые в порядке всенародного голосования (референдума) либо органами местного самоуправления, негосударственными организациями в соответствии с законом. Кроме нормативных правовых актов, в Российской Федерации имеют определенное нормоустановительное значение правовой обычай, судебная практика и внутригосударственные договоры и соглашения нормативного содержания, а также международные договоры Российской Федерации и общепризнанные нормы международного права.
Нормативные правовые акты имеют главное значение в системе источников российского права. Этим система российского права отличается от правовых систем общего, религиозного или обычного права. Ведущее значение нормативных актов в системе источников права досталась современной России в наследство от всех предшествующих эпох развития ее правовой системы, начиная с XII-XIV вв. Оно прошло через всю историю Российской Империи и советского государства. Вместе с тем система нормативных правовых актов Российской Федерации существенно отличается от соответствующих систем источников русского права прошлых эпох.
Как и во многих других современных государствах, основными видами нормативных актов в современной России выступают Конституция и акты се субъектов; законы как акты высшей верховной законодательной власти в государстве, указы главы государства — Президента, а так же подзаконные нормативные акты органов исполнительной власти, имеющие свои разновидности: постановления правительства как акты «верховного управления, обязательные к исполнению в Российской Федерации; акты федеральных органов исполнительной власти — министерств, государственных комитетов федеральных служб, являющиеся актами органов «подчиненного управления» (по терминологии Н.М. Коркунова).
Однако система нормативных правовых актов в Российской Федерации не исчерпывается федеративным уровнем. Свои подсистемы таких актов создаются в субъектах Федерации: Конституции и законодательство в республиках; уставы и законодательство — в других субъектах Федерации (ч. 2 ст. 5 Конституции).
Наконец, есть и третья самостоятельная подсистема нормативных правовых актов в Российской Федерации — акты местного самоуправления. Самостоятельность данной подсистемы актов обусловлена тем, что местное самоуправление не входит в систему государственных органов, а осуществляется в городских, сельских поселениях и на других территориях с целью обеспечить самостоятельное решение населением вопросов местного значения. Население на местах самостоятельно определяет структуру органов местного самоуправления (ст. 130 и 131 Конституции). Органы местного самоуправления принимают правовые акты, имеющие общеобязательное значение в пределах прав этих органов.
Выделение этих трех подсистем нормативных правовых актов в Российской Федерации имеет принципиальное значение. Прежде, в Российской Империи, все общегосударственные нормативные акты издавались для всей страны из единого центра — самодержавным Императором (для законов — с учетом мнения совещательных органов). Местное управление осуществлялось как подчиненное центральной власти Императора. В советском государстве, несмотря на федеративное устройство, все нормативные правовые акты охватывались единой системой по принципу демократического централизма: республикам и местной власти разрешалось только то, что позволит союзный закон. Здесь также фактически господствовал централизм.
Выделение самостоятельных подсистем нормативных правовых актов — федеральной, субъектов Федерации и местного самоуправления — при сохранении единых основ обеспечивает подлинную самостоятельность субъектов Федерации и местного самоуправления в издании нормативных правовых актов в пределах предметов ведения и полномочий, закрепленных за ними Конституцией Российской Федерации и определяемых также в некоторых случаях в договорном порядке.
Каждая из названных подсистем нормативных правовых актов взаимосвязана с двумя другими с учетом пределов и юридической силы федерального, республиканского и регионального, а также местного правового регулирования. Вместе с тем каждая подсистема названных актов имеет свои задачи и особенности в обеспечении полноты, рациональности и скоординированности нормативного правового регулирования в масштабах всей страны — Российской Федерации.
Федеральная система нормативных правовых актов характеризуется следующими основными звеньями.
Конституция Российской Федерации. Она является нормативным правовым актом, имеющим наивысшую юридическую силу, верховенство и прямое действие на территории всей страны. Ей должны соответствовать все законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации (ч. 1 ст. 15).
Особенность действующей Конституции заключается также в том, что она принята в порядке всероссийского референдума 12 декабря 1993 г. Основные положения Конституции (главы 1. 2 и 9) могут быть пересмотрены только в особом порядке — путем созыва Конституционного Собрания, с выработкой проекта новой Конституции, подлежащего утверждению в особом порядке Конституционным Собранием и вынесению на всенародное голосование (ст. 135). Поправки к другим главам Конституции также принимаются в особом порядке (ст. 136).
Конституция устанавливает основы конституционного строя, права и свободы человека и гражданина, федеративное устройство России, а также систему и полномочия Президента РФ, органов законодательной, исполнительной и судебной власти, отправные нормы местного самоуправления. Ее назначение — обеспечить соблюдение прав и свобод граждан, стабильность государственного строя, экономического и социального развития страны, ее международных отношений. Поэтому требование соблюдения Конституции в равной степени необходимо как для России в целом, так и для отдельных субъектов Федерации и муниципальных образований. Именно эти цели обусловливают верховенство, высшую юридическую силу и прямое действие норм Конституции, обязательных для издания актов субъектов Федерации и органов местного самоуправления.
Законы Российской Федерации также имеют верховенство на всей ее территории и высшую юридическую силу по отношению ко всем другим нормативным правовым актам, издаваемым в Российской Федерации по вопросам, отнесенным к предметам ее ведения и совместного ведения Федерации и се субъектов (ст. 71-72). Они имеют прямое действие на территории России (ч. 1 ст. 76). По предметам совместного ведения законы Федерации издаются вместе с законами и иными актами субъектов Федерации, принимаемыми в соответствии с федеральными законами (ч 2 ст. 76 Конституции).
В случае противоречия между федеральным законом, изданным в соответствии с ч. 1 и 2 ст. 76 Конституции, и иным актом, изданным в Российской Федерации, действует федеральный закон (ч. 5 ст. 76 Конституции РФ). Это положение о приоритете федеральных законов обеспечивает единство основ правового регулирования в России.
Законы Российской Федерации различаются на федеральные конституционные и федеральные (в узком значении термина, т. е. не отнесенные к конституционным) законы.
Федеральные законы не могут противоречить федеральным конституционным законам (ч. 3 ст. 76 Конституции). Иначе говоря, последние обладают более высокой юридической силой.
Всякий закон есть акт выражения высшей власти в государстве. В древние времена, например, в государствах Древнего Востока, не знавших не только совершенного конституционного строя, но и республики по типу даже афинской или римской, высшей властью обладал верховный правитель, согласно религиозным и нравственным убеждениям получавший власть и сами законы от бога.
Традиция божественной власти царя, воплощаемой в законах, господствовала при феодализме в Европе и России. Поэтому не всякий закон обладает теми признаками, которые ему придает конституционный строй. Но и при конституционном строе закон остается актом высшей власти в государстве.
В Российской Федерации законы должны обладать именно признаками, присущими конституционном} строю.
Во-первых, эти признаки состоят в том, что законы принимаются только (или преимущественно) органами народного представительства или непосредственно народным голосованием.
Конституция Российской Федерации прямо не предусматривает принятия законов в порядке референдума, но в действующем Законе РСФСР «О референдуме» нет запрета на вынесение законопроектов на референдум (см. ч. 2 ст. 1). И если можно принимать новую Конституцию и вносить изменения в нее (ст. 37 Закона), то есть ли основания для исключения такой же процедуры для федеральных законов?
Закон, как правило, всегда принимается как акт нормативный, т. е. устанавливающий, изменяющий или отменяющий нормы права. Это общепризнанная практика современных государств. Однако исключения из общего правила считаются допустимыми, например, в Великобритании, где любой акт парламента (обеих его палат), промульгированный королевой, считается законом. Тем самым устанавливаются персональные пенсии, иное содержание должностным лицам или иные социальные акции. В истории России практиковались «именные» указы царя или Сената, боярские «приговоры», часто тоже именные. В Российской Федерации принимаются «именные» законы, например, о назначении содержания семьям погибших депутатов. Разумеется, они не меняют общего правила нормативности законов Федерального собрания.
Во-вторых, в государствах современной парламентской демократии закон принимается представительным органом власти по определенной регламентом законодательной процедуре. Такая процедура обеспечивает прежде всего внесение законопроектов по действительно важным вопросам жизни страны.; Это закрепляется обычно ограничением круга субъектов законодательной инициативы, т. е. органов, лиц либо определенного числа граждан (народная инициатива в Австрии, Италии). К числу таких субъектов относятся, как правило, глава государства, правительство (но не отдельные ведомства), депутаты или группа депутатов, высшие судебные инстанции, некоторые другие органы. В Российской Федерации это — Президент, Правительство, депутаты Государственной Думы и Совета Федерации, законодательные (представительные) органы субъектов Федерации, а также Конституционный Суд и другие высшие суды Российской Федерации по вопросам их ведения (ст. 104 Конституции РФ).
Кроме того, законодательная процедура призвана обеспечить всестороннее обсуждение принятых к рассмотрению законопроектов. Она предусматривает планирование законодательной деятельности, рассмотрение их в трех стадиях (чтениях), обеспечивающее всем депутатам, фракциям и группам возможность внести свои предложения как по концепции проекта, так и его конкретным статьям (главам, разделам), и в конечном счете — голосование по статьям (разделам) закона и затем — по принятию закона в целом. Установлены процедура голосования законопроектов и порядок их принятия палатами. Для принятия конституционных законов требуется квалифицированное большинство голосов депутатов каждой из палат Собрания (ст. 108 Конституции).
Рассмотрение проектов и принятие законов происходит по палатам: закон принимается Государственной Думой с последующим утверждением Советом Федерации.
Принятый закон направляется на подписание и обнародование Президенту, который вправе отклонить принятый закон. Федеральное собрание может повторно рассмотреть законопроект, подтвердив его ранее принятую редакцию. В этом случае президентское отклонение считается преодоленным и Президент обязан подписать и обнародовать повторно принятый Федеральным Собранием закон (глава 5 Конституции).
Указы Президента Российской Федерации издаются по широкому, кругу полномочий главы государства, предусмотренных Конституцией Российской Федерации (глава 4 раздела I Конституции).
Указы Президента Российской Федерации обязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации (п. 2 ст. 90 Конституции). На этом основана обязательность указов Президента РФ, изданных в пределах его компетенции и предметов ведения и полномочий Российской Федерации, по отношению к действиям и актам органов субъектов Российской Федерации. В случае возникновения разногласий между органами государственной власти Федерации и органами государственной власти субъектов Федерации Президент может использовать согласительные процедуры для разрешения разногласий, а в случае недостижения согласованного решения — передать разрешение спора на решение соответствующего суда (ч. 1 ст. 80 Конституции).
Что же касается федеральных органов исполнительной власти и администрации президента, то в силу полномочий главы государства, формирующего состав правительства и назначающего в установленном порядке высших должностных лиц исполнительной власти, высшее командование Вооруженных Сил, указы Президента обязательны для всех названных органов и должностных лиц «по прямой вертикали».
Кроме указов, Президент Российской Федерации издает распоряжения которые, по общему правилу, не имеют нормативного значения.
Указы Президента не должны противоречить Конституции Российской Федерации и федеральным законам (ч. 3 ст. 90 Конституции).
Это положение иногда дает основание для вывода о безоговорочном отнесении указов Президента к числу подзаконных актов. Однако при этом забывают о принципе разделения властей и о полномочиях президента как гаранта Конституции, прав и свобод человека и гражданина, принимающего меры по обеспечению независимости и целостности государства, согласованного функционирования и взаимодействия органов государственной власти (ч. 2 ст. 80 Конституции). Такие меры Президент полномочен принимать не только «на основе законов» (главная формула подзаконного характера акта), но и в отсутствие закона. Такие ситуации, к сожалению, в настоящее время переходного, нестабильного развития страны возникают неоднократно. Так, например, обстоит дело с осуществлением права частной собственности граждан на землю, предусмотренного ст. 9 и ч. 1 ст. 36 Конституции РФ, осуществлением второго этапа платной приватизации и даже с принятием законов о военном положении. Можно ли, например, ожидать, что Президент обратится в Федеральное собрание с предложением принять закон о военном положении, не приняв самостоятельных мер по отражению агрессии против России? Вряд ли это вытекает из Конституции Российской Федерации. Наоборот, ст. 80 Конституции прямо уполномочивает президента на самостоятельные действия в таком случае.
Аналогично обстоит дело и с обеспечением прав граждан, единого экономического пространства и свободного перемещения товаров и услуг и многими другими нормами Конституции.
Президент обязан в подобных случаях принимать нормативно- правовые меры для обеспечения норм Конституции впредь до принятия федеральных законов. Сам Президент не раз обращал на это внимание в своих ежегодных посланиях Федеральному Собранию. В условиях еще сохраняющейся нестабильности развития страны такая практика представляется просто необходимой. На принятие подобных правовых решений не уполномочен ни один другой из федеральных органов власти и органов власти субъектов Федерации (кроме введения чрезвычайного положения). В условиях отсутствия закона указы Президента, восполняющие законодательные пробелы, являются настоятельной необходимостью. Такая возможность и вытекает из формулы «указы… не должны противоречить Конституции и законам».
Постановления Правительства Российской Федерации согласно Конституции Российской Федерации издаются на основании и во исполнение Конституции, федеральных законов, нормативных указов Президента. Они обязательны к исполнению в Российской Федерации. В случае их противоречия Конституции, федеральным законам и указам Президента они могут быть отменены Президентом Российской Федерации (ст. 115 Конституции).
Из этой конституционной формулы прямо вытекает подзаконность и даже «подуказность» постановлений Правительства.
Исполнение постановлений Правительства обеспечивается в пределах предметов ведения и полномочий Российской Федерации и совместного ведения Федерации и ее субъектов. В этих пределах «органы исполнительной власти субъектов Федерации образуют единую систему исполнительной власти в Российской Федерации» (ч. 2 ст. 77 Конституции). Поэтому каких-либо юридических коллизий, не предусмотренных Конституцией РФ, включая ст. 85 Конституции о согласительных процедурах и возможности судебных споров, не возникает. Практические несоответствия и споры, конечно, имеют место, но они вполне разрешимы в рамках взаимодействия органов власти Федерации и ее субъектов на основе действующих законов.
Акты федеральных органов исполнительной власти издаются всеми полномочными органами, входящими в утверждаемую Президентом структуру этих органов в порядке ст. 112 Конституции. К таким органам относятся министерства, государственные комитеты и федеральные службы (ФСБ, СВР, ФПС), входящие в состав Правительства, а также ведомства различных наименований (федеральные службы, инспекции и т. д.).
Все федеральные органы исполнительной власти издают нормативные правовые акты, действующие в пределах внутриведомственных отношений для органов, должностных лиц и работников учреждений и госпредприятий данного ведомства.
В раде случаев федеральные органы исполнительной власти издают нормативные правовые акты, обязательные для граждан и организаций, не подчиненных данному ведомству. Примером могут служить акты министерства финансов, министерства транспорта, санитарно-эпидемиологического надзора, налоговой службы и ряда других органов. Издание подобных «ведомственных», как их часто называют, актов предусматривается федеральным законом о Правительстве Российской Федерации, положениями о министерствах и других федеральных органах исполнительной власти. Такие акты именуются приказами, инструкциями, положениями, даже письмами, направляемыми подчиненным органам для срочного исполнения (письма Центрального банка, налоговой службы, министерства финансов).
Все акты федеральных органов исполнительной власти, затрагивающие права и законные интересы граждан или носящие межведомственный характер, подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ и должны быть в установленном порядке опубликованы для всеобщего сведения. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы (ч. 3 ст. 15 Конституции РФ).
Подсистема законодательства субъектов Российской Федерации характеризуется, прежде всего, наличием Конституций республик и Уставов других субъектов Федерации (ч. 2 ст. 5 Конституции РФ), принимаемых ими самостоятельно. Федеральные органы государственной власти не уполномочены издавать какие-либо предписания на сей счет.
Конституции и Уставы субъектов Федерации имеют, таким образом, значение первоначальных, исходных конституционно-правовых законов, реально закрепляющих формирование государственного устройства, системы органов власти, порядка выборов и т. п. Единственным условием является соответствие Конституций и Уставов Конституции Российской Федерации и федеральным законам. Обеспечение такого соответствия находится в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов (п. «а» ч. 1 ст. 71 Конституции РФ). Это означает, что в достижении такого соответствия должны принимать участие обе стороны — и Федерация, и ее субъекты — предпочтительно путем согласительных процедур (ст. 85 Конституции РФ) и заключения договоров о дополнительном разграничении полномочий органов власти Федерации и субъекта Федерации. Однако при этом могут затрагиваться только предметы совместного ведения, а не те предметы, которые отнесены к ведению Российской Федерации (ст. 71 Конституции РФ), с одной стороны, и не предметы, находящиеся полностью в ведении республик или других субъектов Федерации (ст. 73 Конституции), с другой.
Статья 77 Конституции Российской Федерации прямо предусматривает также, что система органов государственной власти устанавливается субъектами Федерации самостоятельно в соответствии с основами конституционного строя Российской Федерации и общими принципами организации представительных и исполнительных органов государственной власти, установленными федеральным законом. Проект такого закона в настоящее время находится на рассмотрении Государственной Думы. Тем не менее, и сейчас очевидно, что не могут не учитываться в Конституциях и Уставах субъектов Федерации такие основы, как выборность органов законодательной власти, разделение властей, самостоятельность местного самоуправления, признание и защита прав и свобод человека.
Законодательство (законы) субъектов Федерации также устанавливается их законодательными органами самостоятельно. Оно должно соответствовать Конституции и законам Российской Федерации.
В настоящее время имеют место известные расхождения между федеральными законами и законами субъектов Федерации, взаимные претензии и разногласия между сторонами. Они, однако, постепенно преодолеваются в процессе заключения договоров между Федерацией и ее субъектами, а в отдельных случаях — решениями Конституционного Суда РФ.
Наряду с законами субъектов Федерации, президенты республик, губернаторы, главы администрации краев, областей, автономных округов и автономной области, мэры городов федерального значения, а также правительства, департаменты и иные органы исполнительной власти субъектов Федерации издают указы, постановления, приказы и инструкции в соответствии с их полномочиями, определенными Конституциями, Уставами. Эти акты издаются на основе полномочий каждого из органов, в соответствии с Конституциями, Уставами и законами субъекта Федерации, а также в соответствии с федеральными Конституцией и законами.
Нормативные правовые акты местного самоуправления. Самостоятельной, независимой от органов государственной власти, но подчиненной Конституции и законам Российской Федерации и субъектов Федерации является система нормативных правовых актов органов местного самоуправления. Их издают муниципалитеты, советы и старосты самоуправляющихся территорий — городских и сельских поселений, а также непосредственно само население. Нормативными правовыми актами являются постановления глав муниципалитетов, районов, городов, сел и поселков, специальных территорий, закрытых городов и поселков.
Акты муниципальных органов и глав администраций, поселковых и сельских сходов (собраний) граждан устанавливают обязательные нормы права для населении самоуправляемых территорий, учреждений и организаций, осуществляющих деятельность в пределах этих территорий.
В соответствии с Конституцией Российской Федерации и Федеральным законом «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» органам местного самоуправления могут быть переданы отдельные полномочия государственных органов при условии передачи вместе с ними материальных и финансовых средств из бюджета города, района (ст. 132 Конституции). Акты органов местного самоуправления устанавливают статус муниципальной территории ее органов, порядок управления муниципальной собственностью, налоги и сборы, правила общественного порядка и иные нормы местного значения.
Исполнение актов местного самоуправления обеспечивается мерами административного воздействия и защищается в судебном порядке.
Корпоративные нормативные правовые акты. В соответствии с Конституцией и законами России и субъектов Федерации на государственном и общественном уровне образуются различные учреждения, предприятия, их объединения, общественные и хозяйственные, в том числе коммерческие, организации. Каждое учреждение, предприятие или организация имеют свой устав, положение или иной учредительный документ, правила внутреннего распорядка для работников и администрации, правила участия членов данной организации в управлении ее деятельностью, правила учета хозяйственной и финансовой деятельности, правила взаимоотношений с клиентами и т.п.
Все подобные правила, если они установлены самой организацией, ее органами на основе законов и иных актов государственных органов, носят название «корпоративных» актов и норм, имеющих значение для внутренней деятельности учреждения, предприятия, акционерного общества или иной коммерческой организации и т. п. Характерными примерами в настоящее время могут быть уставы и правила внутренней организации акционерного общества, некоммерческого фонда, общественной организации, государственного учреждения.
Все эти акты подлежат либо регистрации, либо утверждению государственными или корпоративными органами. Их действие имеет правовое значение, значительно возросшее в современных условиях свободного образования и деятельности общественных и коммерческих организаций.
Другие источники российского права. К ним, в частности, относятся некоторые договоры, правовые обычаи, судебная практика.
Договоры нормативного содержания. В Российской Федерации возник новый вид нормативного договора, имеющий важное значение для федеративного устройства России и его упрочения. Это — договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между органами Российской Федерации и органами субъектов Федерации.
Первый из таких договоров был заключен 31 марта 1992 г. между органами власти Российской Федерации и органами власти ее субъектов. Совокупность всех договоров и приложенных к ним протоколов, подписанных сторонами, получила единое название Федеративного Договора. Этот договор сыграл важную роль в деле сохранения и упрочения единства России как федерации нового типа.
Конституция Российской Федерации 1993 г. прекратила действие прежней Конституции 1978 г. со всеми последующими ее изменениями и дополнениями. При этом было сохранено действие договора и закреплено, что в случае несоответствия положений Федеративного Договора новой Конституции действуют положения Конституции (п. 1 раздела второго «Заключительные и переходные положения»).
Впоследствии практика заключения договоров и соглашений между органами Федерации и ее субъектами получила дальнейшее развитие. Они заключаются по разным вопросам их совместного ведения. Многие положения договоров носят оперативно-хозяйствснный характер (о помощи в природоохранной деятельности, поддержке отраслей хозяйства ит. п.). Однако большинство положений направлено на уточнение и расширение разграничения предметов ведения и полномочий в рамках предметов совместного ведения Федерации и ее субъектов.
Другим видом нормативных договоров в России являются коллективные договоры между профсоюзами и работодателями. Такие договоры заключались ранее между трудовыми коллективами в лице ФЗМК и администрацией предприятий и учреждений. Сейчас они заключаются между профсоюзами, представляющими рабочих и служащих данной профессии, и их работодателями. Во многих случаях коллективным работодателем выступает само государство в лице ведомства или администрации субъекта Федерации.
Правовые обычаи. В новом законодательстве России стали получать большее признание правовые обычаи как источники права. ГК РФ признал в общей форме, а не для отдельных отношений, возможность применения обычаев делового оборота, не противоречащих закону или договору (ст. 5 и 6 ГК РФ). Это значительное расширение сферы применения правового обычая, который прежде применялся только при прямом указании закона, относящегося к тому или иному виду отношений (раздел имущества крестьянского двора, обычаи морского порта). На новом основании возможно широкое применение обычаев, в частности местных, национальных, а также деловых обыкновений, сложившихся в различных отраслях хозяйства. Применение обычая предусмотрено и Семейным кодексом Российской Федерации.
Судебная практика. Признание судебной практики судов общей юрисдикции по-прежнему остается на уровне половинчатого решения о роли «разъяснений» Верховного Суда, а также Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ. Однако и в теории, и на практике признано, что суды вправе и обязаны решать конкретные дела, применяя эти разъяснения. Опираясь на толкование, данное в решениях высших судов, все больше утверждается мнение о том, что если Верховный или Высший Арбитражный Суд защитил те или иные интересы, требования или поведение как законные или отверг как незаконные, то тем самым дал основание к новому пониманию и применению данных правовых норм. И как это было показано на примерах признания значения судебной практики в дореволюционном российском праве и в других странах континентальной «правовой семьи», именно в этом, а не в противопоставлении закону судебного прецедента состоит роль судебной практики как особого источника права в странах континентальной системы права. То понимание, которое укрепится в судебной практике и будет обобщено и подтверждено высшим судом, выступает как бы вторичным, углубляющим и дополняющим закон и другие нормативные правовые акты источником права.
Принципиально новую роль в воздействии на законодательство играет деятельность Конституционного Суда Российской Федерации, разрешающего дела о соответствии Конституции законов и иных нормативных актов высших органов Российской Федерации, Конституций, Уставов, законов и иных нормативных актов субъектов Федерации, а также дающего толкование Конституции. Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу и не подлежат применению (ст. 125 Конституции). В результате законодатель приводит нормы закона в соответствие с постановлениями Конституционного Суда.
Такой правовой порядок был принципиально неприемлем для советской правовой системы, где не было ни разделения властей, ни какой-либо формы правотворческой роли суда. Суд был подчинен закону, но не было судебного влияния на законодательство, обязательного и официально признанного государством.
Международные договоры и общепризнанные принципы и нормы международного права. Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Таким образом, названные источники международного права даже имеют приоритет перед законами или иными источниками внутригосударственного права. Порядок применения указанных норм международного права весьма разнообразен для разных отношений и обычно оговаривается в договорах России с иностранными государствами, в между народных конвенциях и уставах международных организаций.
Конституция Российской Федерации прямо предусматривает действие норм международного права при определении юрисдикции на континентальном шельфе и в экономической зоне (ч. 2 ст. 68), в сфере гарантий прав коренных малочисленных народов (ст. 69). Практика применения норм международного права в Российской Федерации все более расширяется. Она охватывает не только сферу частного права (гражданского, семейного, трудового), но и права публичного, прежде всего относящегося к деятельности правоохранительных органов, судов.
Введение
.Понятие правового обычая
1Сущность правового обычая
2Применение правового обычая
Правовой обычай как источник российского права 1 Роль обычая в правовой системе российского права 2 Принципы введения обычаев и традиций в правовую систему Заключение Список использованной литературы правовой обычай традиция
Введение
Правовой обычай - наиболее древняя, первая сложившаяся форма права. Он собой представляет неписаные правила поведения, которые сложились с течением времени вследствие их многократного применения. Государством правовой обычай признается как общеобязательное правило. Любой обычай формируется и обретает силу постепенно, но так как общество считается динамично развивающейся системой, на смену устаревшим приходят новые, более приспособленные к современности. Объективные потребности у общества, которое развивается, обуславливает образование и создание нормотворчества, как нового вида государственной деятельности. От эпизодического нормотворчества - санкционирования обычаев - государство по мере его развития переходит к систематической нормотворческой деятельности. Обычное право уступает дорогу закону и иным актам - «продукту» этой деятельности. Однако и в последующие эпохи и в современный период правовой обычай сохранил свое значение в качестве источника права. Именно в этом заключается актуальность темы данной курсовой работы. В данной работе определены конкретные цели и поставлены соответствующие задачи: рассмотреть понятие правового обычая раскрыть сферу применение правового обычая проанализировать влияние правового обычая в романо-германской, англосаксонской и мусульманской семьях права. определить роль обычая в правовой системе российского права выявить принципы введения обычаев и традиций в правовую систему Объект исследования - это правовой обычай как источник права. Предмет исследования это правила поведения, которые сложились с течением времени вследствие их многократного применения. Теоретико-методологическую и информационную основу работы составили работы отечественных и зарубежных ученых по вопросам сущности правового обычая. 1.Понятие правового обычая
1 Сущность правового обычая
Изначально, прежде чем рассмотреть понятие правовой обычай, проанализируем, что же такое источник права. Источник права представляет собой определенную форму внешнего выражения его содержания, которые официально закреплены на законодательном уровне. Однако, не стоит забывать о том, что параллельно с внешней формой, есть также и внутренняя структура отрасли права. Виды источников права обычно рассматривают в двух значениях: с точки зрения материального и формального. В материальном значении источник права рассматривается как причина формирования дисциплины. Иными словами, источники права в данном варианте выступает как духовный или материальный фактор, относящийся к человеческой природе, общественным отношениям, законодательной воли, природе вещей, словом, все то, что создает позитивное право. В формальном значении источник права рассматривается как внешняя форма выражения формирования дисциплины. Сущность и разновидности источников права, их границы конкретно определены и упорядоченны. Все существующие нормы (нормативное содержание дисциплины) закрепляются только в конформах, которые признаны официальными источниками. Источник - это основополагающее начало, первичные положения положения. Стандартно выделяют правовые источники в широком и узком значении данного слова. Однако, в учебных и научных трудах имеются и иные разновидности источников права: в материальном значении, в идеологическом и формально-юридическом значении. В настоящее время в научной литературе дискуссионным остается также вопрос о том, какие, помимо формально юридических источников, есть еще источники права. В отечественной юриспруденции под «источниками права» традиционно понимаются внешние формы выражения (установления) правовых норм. Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, но не тождественны. Если объединить эти понятия, то получится, что источником права является воля законодателя, хотя на самом деле это не так. Тогда искажается истинная природа права, его социальная сущность. «Форма права» показывает, как содержание права выражено вовне, то есть внешнее выражение правовых норм, а «источник права» - истоки формирования права, система факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения. Если мы отождествляем понятия «источник права» и «форма права», то получается, что смешиваем понятие позитивного права как «совокупности формально определенных и общеобязательных правил поведения» с понятием о том, откуда мы берем наши знания о праве и чем определяется само содержание юридических норм. Конечно, в положительном праве закрепляется признак общеобязательности правовых норм. Однако это не означает, что содержанием права является воля законодателя (государственной власти). Усмотреть источник права в государстве, его власти - это значит считать право силой в руках государственной власти. Тогда государство может подчинить себе все слои общества и его институты. Государство не создает право, а придает ему определенную форму. Роль государства в правовом развитии общества заключается в том, чтобы создавать условия для нормального функционирования и развития правовых институтов. Правовой обычай представлен особым правилом поведения. Оно переходило в привычку на основании многократного применения. Правовой обычай передается от поколения к поколению. С течением времени это поведение становится санкционированным государством как общеобязательное. Правовой обычай это правило поведения, которое сложилось в следствие длительного применения на большом промежутке времени и которое стало на основании этого применения достаточно устойчивой нормой права. Конечно же, такая норма обязательно должна быть санкционирована государством. Нарушение правового обычая не должно оставаться безнаказанным, так как порядок в обществе не может быть создан, если люди не будут воспринимать данный источник права как равный остальным. Забота о стариках, уважение и послушание отцу семейства, обязанность защищать свой род - эти и многие другие правовые обычаи появились задолго до появления закона. Правовой обычай как источник права использовался еще в древности. Уже давно известен тот факт, что он существует даже дольше закона. Каждый народ постепенно накапливал и совершенствовал свои правовые обычаи, создавая из них так называемое обычное право. Правовой обычай был основным способом регулирования людей в первобытнообщинном и родовом строе. Его нарушители в то время всегда несли наказание. В некоторых случаях допускалось изгнание или даже казнь. В момент зарождения государственности, правовой обычай превращается в определенную норму поведения, соблюдение которой гарантирует нормальную жизнь не только обществу, но и самому индивидууму. Со временем разрешения и запреты, которые содержались в правовых обычаях, замещаются нормами, способными определить субъективные обязанности каждого члена общества. Первые законы были созданы именно из обычаев. Иной ненасильственный способ невозможен, так как люди в то время не стали бы добровольно соблюдать противоречащие принятым ими обычаям правила. Постепенно происходит систематизация правовых обычаев. Стоит заметить, что правовой обычай как форма права окончательно утвердился именно тогда, когда государство сделало выводы о том, что есть необходимость в его санкционировании. Иными словами, за нарушение правового обычая человек отвечал уже не просто перед обществом, а перед государством, совершенно независимо от того, сколь серьезным был его проступок. В качестве примера можно привести такой правовой обычай, который касался воспитания детей: родители всегда были ответственны за то, что их ребенок сыт и здоров, но со временем они стали нести ответственность за это не только перед собой, своими детьми и родственниками, но и перед законом. Обычай в понимании римских юристов есть «молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами». В указанном смысле правовой обычай частично сохранял авторитет и силу обычая вообще, хранящегося и передающегося с незапамятных времен, аккумулируя духовную мощь и жизненный опыт многих поколений. Именно это обстоятельство (а не только связь с государством) придавала ему (правовому обычаю) общеобязательный характер. Правовой обычай справедливо считается первым источником права. Почему именно эта форма была создана раньше остальных? Право развивалось постепенно и медленно. Оно возникло в древнем обществе, где долгое время система регулирования всех видов общественных отношений сохранялась в виде многовековых традиций. Их выполняли просто по преемственности, по принципу "как делал мой отец, так буду поступать и я". Эти традиции были священными. Их нарушение влекло за собой изгнание из общины, а значит, неминуемую смерть, ведь в те времена человек не мог существовать один. Постепенно с развитием общества появились товарно-денежные отношения, а одновременно с ними - и необходимость их регламентировать. И тут возникает закономерный вопрос. Все ли традиции, нормы морали представляют собой правовой обычай? Для ответа рассмотрим особенности этой формы права. Чем правовой обычай отличается от иных источников права? Во-первых, он всегда устанавливается самим государством в результате отбора наилучших способов поведения в каких-либо ситуациях. В-третьих, такого рода правила сохранялись в устной форме, и лишь на более поздних этапах начало практиковаться их записывание. Эти характеристики и отличают правовой обычай как источник права от других форм сохранения нормативных предписаний. Возникновение этой формы права происходило по такому сценарию. Сначала появились совсем новые, непохожие на прежние, общественные отношения. Люди не знали, как поступать в такой непривычной ситуации. Но наиболее смелый представитель общности определенным образом повел себя в новых отношениях. После этого тот способ поведения, который он продемонстрировал, признается общеобязательным в том случае, если общество посчитало его поступок выгодным и разумным. Постепенно этот источник права потерял свое первоначальное, особое значение в правовой системе. Это было вызвано тем, что правовой обычай трудно поддается изменению, ему свойственен консерватизм, в то время как общественные отношения меняются динамично с развитием общества.
2 Применение правового обычая
Согласно п. 1 ст. 5 Гражданского кодекса РФ (далее ГК РФ) обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно документально. Указанный пункт придает неписанному правилу поведения в области предпринимательской деятельности значение источника права и именует его обычаем делового оборота при наличии того, что данное правило должно быть: а) сложившимся, то есть носить устойчивый и достаточно определенный характер; б) широко используемым в какой-либо области предпринимательства и поэтому являющимся общепризнанным в соответствующей сфере бизнеса; в) не предусмотрено законодательством. Казалось бы, эти признаки носят вполне определенный характер, однако при разрешении практических вопросов они вызывают многочисленные споры, поскольку каждая из спорящих сторон толкует сложившиеся обычаи в своих интересах. Не способствует единообразию применения обычаев делового оборота и судебная практика. Так, в п. 4 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 1.07.96 г. № 6/8 в качестве примера обычая названы «традиции исполнения тех или иных обязательств». Хотя сами по себе традиции исполнения еще не обычай; они становятся обычаем только при наличии всех названных в п.1 ст. 5 ГК РФ признаков. В ряде статей ГК РФ имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, например, ст. 309 устанавливает общий принцип исполнения договоров: обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Ст. 311 предоставляет кредитору право не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства. Еще более конкретное правило установлено ст. 314: «… если обязанность исполнения договора не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, то применяются обычаи делового оборота…» Статья 474 ГК РФ определяет, что если порядок проверки качества товара не установлен законом, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон, то применяются обычаи делового оборота или иные обычно применяемые условия проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи. Эти примеры свидетельствуют о том, что если стороны при заключении договора «забыли» согласовать какое-то условие, которое затем вызвало спор, то при судебном разбирательстве принимаются во внимание доказательства о наличии в данной сфере обычаев делового оборота. Вместе с тем стороны вправе включать в договор условия, противоречащие обычаям делового оборота. Равным образом они могут трансформировать обычаи делового оборота в условия договора, и в этом случае обычаи приобретают силу существенных условий сделки. Применение обычаев предусматривается специальными нормативными правовыми актами, в частности ст. 134, 135 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, и может вытекать из положений международных договоров. Стоит указать, что в современных условиях товарный оборот включает в себя большой объем и большую разновидность различного виды торговых сделок. Вследствие этого получается так, что правовая система ни одного государства не может содержать в себе все способы разрешения различных конфликтов контрагентов. Более того, экономические процессы обусловливают новые виды и формы торговых операций. Именно поэтому особую роль в сфере международной торговли приобретают негосударственные формы регулирования, в частности lex mercatoria (лат. торговое право), которое, по сути, устанавливает обычаи международной торговли - правило поведения, сложившееся в сфере международного товарного оборота. Вместе с тем не любое правило поведения может классифицироваться как обычай торгового оборота. Для того, чтобы в этом разобраться, нам понадобиться определить признаки обычаев международной торговли, которые характерны им в качестве источников lex mercatoria: ) обычаями являются те правила поведения, которые складываются в результате их многократного единообразного применения, то есть правила, отражающие типичный ход коммерческой практики - «торговые привычки»; ) правила носят универсальный характер применительно к той или иной области международного товарооборота, то есть могут быть применимы вне зависимости от государственной принадлежности, территориального нахождения субъектов. Связующей сферой применения данных правил служит отрасль международного коммерческого оборота; ) указанные правила сохраняются в течение длительного периода времени в постоянном, неизменном виде; ) широкая известность данных правил поведения в той или иной сфере международной коммерческой деятельности применительно к контрактам определенного типа, то есть предполагается знание о существовании и содержании обычаев у субъекта, принадлежащего к международному деловому кругу. Следует отметить, что местные и региональные обычаи не имеют критерия широкой известности, поэтому стороны не вправе ссылаться на обычаи внутренней торговли своей страны при участии в международном коммерческом обороте; ) участие в международной коммерческой деятельности предполагает принятие указанных правил в качестве регулятора по умолчанию, то есть даже если не было прямо выраженного согласия на их использование. В то же время ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980. Далее - Венская конвенция) устанавливает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились. Если же такая договоренность отсутствовала, то согласно п. 2 ст. 9 Венской конвенции считается, что стороны подразумевали применение обычаев к договору, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли. При коллизиях национального законодательства и обычаев практика национальных судебных инстанций идет по пути признания большей юридической силы за обычаями международной торговли, нежели диспозитивными нормами международных соглашений и национального законодательства. На эту тенденцию обращают внимание многие исследователи. Аналогичную позицию занимает арбитраж Международной торговой палаты (МТП), в котором суд применил международные торговые обычаи как составную часть lex mercatoria вместо положений национального законодательства, определенного на основании коллизионных норм. При этом арбитраж указал, что закон страны продавца (lex venditoris) предусматривает слишком короткие сроки для проведения осмотра поставленного товара, что не соответствует общепринятым торговым обычаям, и использовал для решения дела соответствующие обычаи. Заслуживает внимания тот факт, что обычаи являются неотъемлемой частью торговой практики вне зависимости от того, знала ли сторона о существовании конкретного обычая. Данное обстоятельство стало решающим и для арбитража, который все чаще признает практическую применимость принципа профессиональной компетентности и тем самым подтверждает использование объективной теории при рассмотрении вопросов о применении торговых обычаев. Иллюстрацией может служить спор между ТОО «Меджик» и АКБ «Алина Москва», в котором Арбитражный суд г. Москвы посчитал возможным принять в качестве доказательства, подтверждающего наличие обычая, ответы ряда коммерческих банков, указывающих, что в банковской деятельности по осуществлению расчетов платежными поручениями между плательщиками - клиентами банка и получателями платежа - продавцами (поставщиками) товаров сложилось и широко применяется правило, в соответствии с которым банк, принимая платежное поручение к исполнению, подтверждает оплату товара, проставляя на принятом поручении свою печать вместе со штампом и подписью операциониста, и выдает его на руки клиенту для подтверждения факта совершения платежа по договору. Особый интерес представляет позиция международного арбитража о признании молчания в качестве обычного способа принятия условий об изменении договора. Дело в том, что вопрос о правовой природе молчания является дискуссионным, поскольку некоторые авторы квалифицируют его как общий принцип права, другие считают его обычаем. Например, в российской договорной практике молчание не рассматривается в качестве акцепта, если иное, как установлено в п. 3 ст. 438 ГК РФ, не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Аналогичные положения закреплены в ст. 1394 Гражданского кодекса Квебека, ст. 22 Закона КНР О договорном праве. Апелляционный суд г. Франкфурта в решении от 5 июля 1995 г. применил обычай, в соответствии с которым возможно осуществление акцепта молчанием. Суть спора состояла в том, что поставщик, не имея возможности поставить товар, не отказался от заявки на поставку, тем самым согласившись с пролонгацией договора поставки по умолчанию. В итоге арбитр принял решение, по которому обязал возместить причиненные покупателю убытки.
2. Правовой обычай как источник российского права
1 Роль обычая в правовой системе российского права
Ведущую позицию в регулировке разнообразных сторон жизнедеятельности коренных малочисленных народов, в том числе и народностей, проживающих на русском Севере, в нынешний период времени до сих пор занимают обычаи и традиции. Нормативные правовые документы международного масштаба воспринимают их как главные признаки, которые и указывают на самобытность этих народов и этнических общностей, отличающих их от других. В связи с этим законодательство о коренных малочисленных народах, его качество и эффективность применения в основном зависят от того, как отмечено учеными в области юриспруденции и антропологии, насколько оно соответствует действительным потребностям этих народов, учитывая специфичность их обычаев и традиций и образа жизни. Способ инкорпорирования обычаев в действующую правовую систему, имеет признание на уровне международного права и включен в число ведущих международных принципов в сфере охраны прав коренных народов. Такой принцип находится в одном ряду с международно-правовыми документами. Конвенция МОТ № 169 рассматривает данный принцип и, более того, включает положения, которые предусматривают предпосылки юридической возможности использования обычаев и традиций в качестве регуляторов общественных отношений (статья 8). Вышеобозначенная Конвенция установила право за коренными народами иметь возможность сохранять их личные обычаи и институты. Также она закрепила обязанность государств надлежащим образом учитывать их обычаи или обычное право, если это востребовано, например, при применении к этим народам национальных законов. Эта Конвенция постулирует и отдельные принципы, основополагающие введение обычаев в национальные правовые системы. Но необходимо отметить, что обычаи обязаны соответствовать основным правам и свободам человека, определяющимся национальной правовой системой, и правам и свободам человека, которые признаны на международном уровне. При этом учет обычаев и обычного права должен не создавать коренным народам трудности в пользовании правами, которые предоставляются национальными законами всем гражданам данного государства и исполнении соответствующих обязанностей. Положение Конвенции МОТ № 169 является значимой правовой предпосылкой, которая определяет взаимодействие национальной правовой системы и обычая. Оно предусматривает возможность государств налаживать алгоритмы для разрешения конфликтов, которые могли бы возникнуть при применении ими обычного права, (часть 2 статьи 8). В действующем российском законодательстве частичное отражение нашли международно-правовые принципы о признании обычного права. В наше время это еще находится на стартовом этапе своего развития. Пока только обозначились первые шаги в сфере инкорпорирования обычаев в правовую систему Российской Федерации. Во внутреннем законодательстве в отличие от международно-правовых документов термин «обычное право» не получил должного распространения. Вместо него понятийный аппарат составляют слова «обычай» и «традиции». Федеральный уровень при применении официального законодательства не имеет комплексного подхода к решению вопросов, которые связаны с учетом обычаев и традиций. В данной области правовое регулирование происходит за счет регламентации частных проблем. Следует особо отметить, что с того момента, как было создано суверенное Российское государство и принята Конституции РФ 1993 г., федеральное законодательство накопило определенный положительный опыт в вышеуказанной области. Был и заложен правовой фундамент легитимизации обычаев и традиций коренных малочисленных народов. Несколько групп норм, определяющих правовые основы учета этих обычаев и традиций, позволило извлечь исследование федеральных законов. Первую группу составляют нормы, которые специально посвящены правам коренных малочисленных народов, их обычаям и традициям. Главная роль по правам коренных малочисленных народов, их обычаям и традициям, гарантируется конституционными нормамами. Именно, статья 69 Конституции РФ закрепляет и сохраняет права коренным малочисленным народам в согласовании общепризнанным принципам и нормам международного права и международными договорами РФ. Также она устанавливает основы регулировки отношений государства с коренными малочисленными народами. Она закрепила самые важные элементы правового статуса этих народов, признала их своеобразие и право на традиционный образ жизни. Вектором развития вышеобозначенных положений Конституция РФ считает обязанность защищать исконную среду обитания и традиционного образа жизни малочисленных этнических общностей к совместному ведению РФ и ее субъектов. (пункт «м» части 1 статьи 72). Конституционные нормы стали катализатором создания особого законодательства о коренных малочисленных народах, принятия в 1999-2001 годах трех базовых федеральных законов, которые определили основы их правового положения. В контексте данной проблемы значимость этих законов определяется такими обстоятельствами, - впервые в российском законодательстве была предпринята попытка дать определение понятия «обычаи коренных малочисленных народов Севера». В соответствии с федеральным законом «О территориях традиционного природопользования народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» обычаи являют собой сложившиеся в результате традиций и широко применяеющиеся коренными малочисленными народами Севера правила ведения традиционного природопользования и образа жизни. (абзац 3 статьи 1). Такое определение далеко не совершенно, нуждается в дальнейшей проработке, но тем не менее, уже попытка законодателя сформулировать такое определение, заслуживает уважения и всесторонней поддержки. Федеральный закон «О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» учитывает возможность с помощью обычаев этих народов проводить правовое регулирование отношений даже в области образования, охраны и использования территорий традиционного природопользования, и, более того, использования природных ресурсов, находящихся на таких территориях (статьи 2, 13). Те положения, которые описаны выше, являются юридическими предпосылками для применения на практике накопленных веками и проверенных временем традиционных правил ведения землепользования и способов эксплуатации природных ресурсов, которые основаны на принципах бережного и ответственного к ним отношения, учитывая богатый опыт ведения хозяйства малочисленных народов в суровых условиях Севера. В Конвенции о биологическом разнообразии (1992) особо подчеркивается, что «достижения этих народов в создании неистощительных способов природопользования, сохраняющих целостность экосистем и уровень биоразнообразия, являются неоценимым вкладом в мировую культуру и стратегию устойчивого развития современного общества». В нынешнее время, к сожалению, сохраняются отдельные негативные тенденции изменения исконной среды обитания коренных народов; сокращаются территории их поселений и объекты традиционного природопользования; отмечается кризисное состояние большинства традиционных отраслей хозяйствования (оленеводства, рыболовства, охотничьего, морского зверобойного промыслов и др.). Государство предпринимает определенные решения в данной сфере, но они, к сожалению, не всегда оказываются эффективными. То, что не получается реализовать федеральные целевые программы, это, скорее всего, происходит из-за того, что отсутствуют необходимые финансовые средства, которые соответствуют нормативно-правовой базе, а также по другим причинам. Чтобы решить проблему возрождения традиционного природопользования и традиционных отраслей хозяйствования, государству требуется системный подход разрабатывать комплексные взаимосвязанные и согласованные меры. Как показывает наша современная жизнь, она невозможна без активного участия самих малочисленных народов, без учета их обычаев и традиций в данной области. С проблемами прав коренных малочисленных народов на земельные ресурсы и традиционное природопользование неразрывно связаны проблемы развития их самоуправления. С одной стороны только самоуправление может дать возможность этим народам восстановить традиционные способы природопользования, традиционные отрасли хозяйствования и промыслы. С другой стороны условия для развития самоуправления и самоорганизации малочисленных народов могут быть созданы лишь через реализацию их прав на землю и пользование природными ресурсами. Правовые условия для развития обычного права в этой сфере определяются прежде всего федеральным законом «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации». Данная норма конкретизируется статьей 4 федерального закона «Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации», согласно которой решения по вопросам внутренней организации общины малочисленных народов и взаимоотношений между ее членами могут приниматься на основании традиций и обычаев этих народов (часть 2). Однако закон в данном случае опережает практику и может быть применим не для всех аборигенных народов, а лишь в отношении тех из них, которые создают общины на основе традиционного природопользования.
2 Принципы введения обычаев и традиций в правовую систему
В целях оказания практической помощи субъектам предпринимательской деятельности Национальные торгово-промышленные палаты России изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц. Поскольку обычай признается п. 1 ст. 5 ГК РФ источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора нет соответствующей оговорки. Пунктом 2 ст. 5 ГК РФ предусмотрено, что обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. Положения этого пункта, не содержащие прямого указания о соотношении обычая и диспозитивной нормы, дополняются правилом п. 5 ст. 421 ГК РФ, согласно которому обычаи делового оборота применяются к условиям договора, если они не определены самими сторонами или диспозитивной нормой. Обычаи делового оборота должны приниматься во внимание также при толковании условий договора (ст. 431 ГК РФ). Из сопоставления ст. 5 «Обычаи делового оборота» и ст. 6 «Применение гражданского законодательства по аналогии» ГК РФ следует, что суд или другой правоприменительный орган не только может, но и обязан при обнаружении в правовом либо ином нормативном акте пробела, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота. С учетом изложенного вполне логично сделать вывод: обычай делового оборота как источник правового регулирования, широко применяемый не только национальным, но и международным законодательством, нуждается в законодательном установлении и закреплении. Специфика обычаев делового оборота обусловлена тем, что появиться они могли только в обществе, в котором существуют товарно-денежные отношения, а нормы права не охватили все возможные варианты поведения участников. Многие обычаи после прохождения законодательного процесса в разных государствах становились правовыми нормами. Вместе с тем существует несколько причин, по которым ряд обычаев не приобрели статус правовых норм. Одна из важнейших - узкая сфера применения и крайне специфический смысл. Также распространенной причиной является длительный период принятия нормативного акта по уже сложившемуся взаимоотношению сторон сделки. Кроме всего прочего, многие из обычаев, которые сложились в сфере экономической деятельности, не имеет смысла включать в правовое поле, поскольку касаются они собственно поведения хозяйствующих субъектов по отношению к партнеру (контрагенту), причем обычай этот относится больше к сфере деловых партнеров. На основании вышеизложенного можно сделать следующий вывод: обычаи делового оборота широко используются не только в предпринимательской деятельности субъектов гражданского оборота, но и принимаются во внимание судебными, налоговыми, таможенными, антимонопольными и иными государственными структурами в качестве источников регулирования отношений деловых субъектов, а также при осуществлении административного контроля их деятельности.
Заключение
Правовой обычай представлен особым правилом поведения. Оно переходило в привычку на основании многократного применения. Правовой обычай передается от поколения к поколению. С течением времени это поведение становится санкционированным государством как общеобязательное. Постепенно этот источник права потерял свое первоначальное, особое значение в правовой системе. Это было вызвано тем, что правовой обычай трудно поддается изменению, ему свойственен консерватизм, в то время как общественные отношения меняются динамично с развитием общества. Второе обстоятельство, вызвавшее забвение правового обычая, - это усиление законодательной роли государства, которое стало претендовать на роль единственного творца права. Однако в настоящее время эта форма права сохраняется во многих странах Африки, Океании и Латинской Америки, а также в мусульманских странах.В данной работе были рассмотрены следующие понятия: понятие правового обычая сферы применение правового обычая влияния правового обычая в романо-германской, англосаксонской и мусульманской семьях права. роли обычая в правовой системе российского права принципов введения обычаев и традиций в правовую систему
Список использованной литературы
Нормативно-правовые акты
"Конституция Российской Федерации" (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ). Официальный текст Конституции РФ с внесенными поправками от 21.07.2014 опубликован в "Собрании законодательства РФ", 04.08.2014, N 31, ст. 4398. Федеральный закон от 17 января 1992 г. N 2202-I "О прокуратуре Российской Федерации" (изменения от 2 апреля 2014 г. N 68-ФЗ) Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ (с изм. и доп.) ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН "О ПОЛИЦИИ" от 07.02.2011 N 3-ФЗ (принят ГД ФС РФ 28.01.2011) (действующая редакция от 01.01.2014) Федеральный закон от 7 мая 2001 г. N 49-ФЗ "О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями от 28 декабря 2013 г. N 406-ФЗ) Конвенция МОТ № 169
Научная и учебная литература
Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации: учебник. - М.:НОРМА, 2011.-816с Государственное право Российской Федерации. Беспалый И.Т., Полянский В.В. (2014, 539с.) Козлова, Е.И. Конституционное право России: учебник / Е.И. Козлова, О.Е. Кутафин.-4-е изд. перераб. и доп.- М.: Проспект, 2012.-608с Ковешников, Е.М. Конституционное право Российской Федерации. Краткий уч. курс Е.М. Ковешников. - М.: НОРМА-ИНФРА-М, 2013.-240с Конституционное право России. (Учебный курс) Том 2. Авакьян С.А. (2012, 749с.) Конституционное право Российской Федерации. (Учебник) Баглай М.В. (2011, 6-е изд., 784с.) Конституционное (государственное) право Российской Федерации. Добрынин Н.М. (2012, 308с.) Конституционное право Российской Федерации. Смоленский М.Б., Мархгейм М.В. (2013, 445с.) Конституционное право Российской Федерации. Соколов И.А. (МГИУ; 2012, 260с.) Хрестоматия по конституционному праву России. - М.: ЮНИТИ,2011. Теория государства и права. (Учебник) Борисов Г.А. (БелГУ, 2012, 292с.) Теория государства и права. (Учебное пособие) Бошно С.В. (2011, 400с.) Теория государства и права. (Учебное пособие) Власенко Н.А. (2011, 416с.) Теория государства и права. (Учебное пособие) Григорьева И.В. (ТГТУ; 2013, 304с.) Теория государства и права. (Учебник) Хропанюк В.Н. (2013, 384с.) Общая теория права и государства. Нерсесянц В.С. (2012, 560с.) Теория государства и права. (Учебно-метод. компл.) Чепурнова Н.М., Серегин А.В. (ЕАОИ; 2011, 465с.)
Источники российского права
Наименование параметра | Значение |
Тема статьи: | Источники российского права |
Рубрика (тематическая категория) | Право |
амые распространенные источники российского права – нормативные акты. У этих документов есть свои отличительные черты. Так, нормативные акты – это˸
1. Акты, которые исходят от государственной власти и ею сформулированы.
2. Документы, которые принимаются должностными лицами (органами публичной власти) в рамках их компетенции.
3. Акты, которые изменяются и утверждаются в соответствии со специальной правотворческой процедурой принятия, опубликования и вступления в действие.
4. Документы, имеющие письменную форму (писаное право) и подлежащие официальному опубликованию в соответствующих изданиях.
5. Акты, которые находятся в иерархической подчиненности между собой.
Несомненным приоритетом во всей структуре нормативных документов обладает Конституция страны. Она наделена статусом "Основного Закона".
Учитывая существующее многообразие, источники российского права могут быть разделены на определенные категории. При этом классификация норм может осуществляться по-разному.
Так, источники российского права разделяются на несколько групп в соответствии с субъектом правотворческой деятельности и юридической силой. К этим категориям относят˸ декларации, законы, конституции, нормативные акты исполнительных органов и главы страны, акты органов по конституционному контролю, положения, принятые органами местного управления, парламентские регламенты.
В соответствии с территорией действия источники российского права разделены на˸
1. Акты, которые действуют по всей стране.
2. Положения, сила которых распространяется только на территорию определенного субъекта (края, города федерального уровня, области).
3. Акты, действующие в пределах конкретного муниципального формирования (района, города, прочего населенного пункта).
В качестве главного источника права в России выступает Конституция. Основной Закон наделен наивысшей юридической силой. При этом следует отметить, что Конституция для конституционного права является не только источником, но и непосредственным кодифицированным законом отрасли. Другими словами, для этой сферы Основной Закон обладает, кроме прочего, тем же значением, что и Гражданский кодекс для сферы гражданских отношений, Уголовный кодекс – для области уголовно-процессуальных отношений и так далее.
Конституция считается источником конституционного права в полном объёме. Другими словами, абсолютно все статьи и предписания целиком формулируют нормы рассматриваемой отрасли. В связи с этим Конституция характеризуется специалистами как "безусловный источник действующего конституционного права", в отличие от подзаконных актов, федеральных законов и прочих документов, выступающих в качестве источников только при условии наличия в них содержания конституционно-правового характера.
-
Современную правовую систему РФ можно отнести к романо-германской правовой семье. Из всех известных в мире источников права в России самым распространённым является нормативно-правовой акт. Источники права: - Правовой обычай - это исторически сложившееся правило...
Источник права, как понятие, можно трактовать, согласно юридической литературе, в двух вариациях. Источник права в материальном смысле и источник права в формальном смысле. В первом случае имеются ввиду причины, по которым право образуется. Это могут быть материальные и духовные факторы, общественные отношения, природа вещей, человеческий разум, воля законодателя и т.п. Формальные источники подразумевают форму внешнего выражения содержания действующего в настоящее время права.
Официально-властная (государственная) определенность тех форм, в которых содержание действующего права находит свое внешнее выражение, объективацию и существование, придает источникам права и праву в целом институциональную определенность и упорядоченность. То есть нормы действующего права содержатся только в официально признанных источниках права. При этом, каждая система права содержит свои источники права.
Ниже рассмотрим основные виды источников права:
- 1. правовой обычай (обычное право);
- 2. судебный прецедент;
- 3. юридическая доктрина (так называемое «право юристов»);
- 4. религиозный памятник («священные книги» различных религий);
- 5. нормативно-правовой договор;
- 6. нормативно-правовой акт;
- 7. естественное право.
Рассмотрим каждый вид подробнее. Под правовым обычаем или обычным правом понимается фактически сложившиеся в течение длительного времени правила регулирования поведения людей (общественных отношений), которые официально признаны (санкционированы государством) в качестве общеобязательных норм права.
Под судебным прецедентом понимается какое-либо судебное решение, имеющее значение общего правила для всех аналогичных дел. И только высшие судебные инстанции имеют права принимать подобные решения. Судебный прецедент является основным источником права в национальных системах права, относящихся к правовой семье общего (прецедентного) права.
Под юридической доктриной понимается обоснованные юристами положения, идеи, принципы и т.п., имеющие обязательную юридическую силу в тех или иных системах права. Подобные доктрины также именуют правом юриста. Зарубаева Е. Ю. Отдельные аспекты взаимодействия общепризнанных принципов, норм международного права и норм внутригосударственного права //Сибирский юридический вестник. -2001. с. 121
Под религиозным памятником понимаются книги различных религий, положения которых являются обязательными для всех. Это не национально-государственная система, а право соответствующей религиозной общины.
Под нормативно-правовым договором понимается договор, в котором содержатся новые формы действующего в настоящее время права. И частное, и публичное право содержит подобные договоры. Нормативно-правовой акт - это письменный право установительный акт государства, содержащий новые нормы действующего права. Своим право установительным характером (установлением новых норм права) нормативно-правовой акт отличается как от всех других правовых актов (от индивидуальных актов применения норм права и от актов толкования норм права), так и от разного рода официальных государственных актов (заявлений, обращений и т.д.) не правового характера.
Нормативно-правовые акты по силе можно разделить на два вида: законы и подзаконные акты. Закон, конечно же, выше, и прежде всего высший основной закон - Конституция. Конституция принимается особым путем - посредством всенародного голосования, Учредительным (или Конституционным) собранием или высшим представительным органом (парламентом) в специальном (усложненном) порядке.
Законы же принимаются высшим представительным и законодательным органом страны - парламентом.
Подзаконные нормативно-правовые акты принимают органы исполнительной власти, а также должностные лица в установленных законом пределах. Они принимаются исключительно на основе действующих в настоящее время законов и Конституции страны.
Понятие "источник нрава" часто отождествляют с категорией "форма права". Мы также будем придерживаться этой позиции, однако следует дать разъяснение относительно аргументов против их смешения.
Под источником права понимаются не столько формы выражения права, но и истоки формирования права, система факторов, определяющих его содержание. Форма права представляет системную внутреннюю организацию права, выраженную внешне для восприятия участниками общественных отношений.
По мнению ученых-теоретиков, источник права определяется в юридической литературе неоднозначно: и как деятельность государства по созданию правовых предписаний, и как результат этой деятельности.
В правоведении различают материальные, идеальные и юридические источники права1.
Таким образом, источники права отражают предпосылки и внутреннее содержание права, а форма есть его внешнее выражение. По по большей части, когда речь идет об источниках права, подразумевается, что они оформлены юридически и имеют нормативный, общеобязательный характер. Такие источники называют типичными. Это: международные акты, конституции, федеральные конституционные законы, федеральные законы, законы субъектов РФ, подзаконные акты и другие нормативные правовые акты. Они составляют основную часть в общей системе источников российского права. К "нетипичным источникам" относят судебный прецедент и правовой обычай.
Рассмотрим подробнее каждый из указанных видов источников права.
Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Современная Россия является участницей более двадцати тысяч действующих международных договоров.
Международные договоры образуют правовую основу межгосударственных отношений, содействуют поддержанию всеобщего мира и безопасности, развитию международного сотрудничества в соответствии с целями и принципами Устава Организации Объединенных Наций. Российское законодательство не должно противоречить положениям международных договоров Российской Федерации. Международным договорам принадлежит важная роль в защите основных прав и свобод человека, в обеспечении законных интересов государств, именно поэтому правила международного договора по юридической силе выше, чем нормы российского закона. Это вытекает из ст. 15 Конституции РФ.
Порядок заключения, выполнения и прекращения международных договоров РФ устанавливается Федеральным законом от 15.07.1995 № 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации".
В зависимости от уровня, на котором заключается международный договор, различаются договоры, заключенные от имени Российской Федерации (межгосударственные), от имени правительства (межправительственные), от имени федеральных органов исполнительной власти (межведомственные). Такое деление имеет практическое значение и предопределяет порядок внесения предложений о заключении международных договоров и принятия решений об их подписании. Решения о подписании наиболее важных межгосударственных договоров принимаются президентом.
Правительство также может принимать решения о подписании межгосударственных договоров по тем вопросам, которые отнесены к его ведению1.
Основным источником нрава среди нормативных правовых актов является закон. Основным российским законом является Конституция РФ.
Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. В соответствии с этим конституционным положением, судам при рассмотрении дел следует оценивать содержание закона или иного нормативного правового акта, регулирующего рассматриваемые судом правоотношения, и во всех необходимых случаях применять Конституцию РФ в качестве акта прямого действия.
По мнению С. А. Авакьяна, "Конституция является базой текущего законодательства, оно развивает ее положения, поэтому акты текущего законодательства должны соответствовать Конституции, не могут ни сводить на "нет" ее положения, ни противоречить им".
Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции РФ. В целях защиты основ конституционного строя, основных прав и свобод человека и гражданина, обеспечения верховенства и прямого действия Конституции РФ па всей территории Российской Федерации осуществляет свою деятельность Конституционный Суд РФ. Основная деятельность данного суда направлена на проверку соответствия действующих нормативных правовых актов положениям, духу и смыслу Конституции России.
Не менее важным звеном в системе источников российского права являются Конституции и уставы субъектов РФ, определяющие особенности развития регионального законодательства. Такой Устав или Конституция имеют высшую юридическую силу по отношению к иным нормативным правовым актам субъекта РФ, прямое действие и применяется на всей его территории. Принимаемые законы и иные нормативные правовые акты не могут противоречить Уставу или Конституции (Основному закону) субъекта РФ.
Федеральные конституционные законы - это законы, которые принимаются по вопросам, специально указанным в Конституции РФ или в самих федеральных конституционных законах. В частности, ч. 2 ст. 65 Конституции РФ оговорено, что принятие в Российскую Федерацию и образование в ее составе нового субъекта осуществляются в порядке, определенном федеральным конституционным законом. Такой закон сейчас принят и действует3. Федеральные конституционные законы определяют структуру и порядок деятельности судебных органов1, порядок проведения референдума и т.д.
Федеральные законы принимаются для регулирования более узких групп общественных отношений. Их отличительной особенностью является более локальное правовое регулирование. Это значит, что уже в самом законе обозначаются конкретные отношения, подлежащие регулированию его нормами, называется цель такого регулирования, субъекты, на которых распространяется его действие и т.д. Например, Федеральным законом от 17.12.2001 № 173-ФЗ "О трудовых пенсиях в Российской Федерации" устанавливаются основания возникновения и порядок реализации права граждан Российской Федерации на трудовые пенсии. Указанным законом определен перечень лиц, которые могут претендовать на выплату такой пенсии.
Для комплексного регулирования наиболее значимых групп отношений издаются кодифицированные федеральные законы, например, ГК РФ, ТК РФ, СК РФ, ЖК РФ, ЗК РФ, УК РФ и др. Кодекс представляет нормативный акт, который объединяет систематизированные правовые нормы одной или нескольких отраслей законодательства, в связи с этим в структуре кодекса обычно находит свое отражение система отрасли права.
Законы субъектов РФ также являются источниками права, и принимаются законодательными органами власти субъектов РФ по вопросам своего исключительного или совместного ведения (с Российской Федерацией), перечень которых определен в Конституции РФ. Как правило, такие законы издаются в той сфере, где наблюдается недостаток федерального правового регулирования. Тем самым, принимая свои законы, субъекты РФ создают собственную уникальную нормотворческую практику. Например, в Волгоградской области был принят Закон Волгоградской области от 30.03.2011 № 2165-ОД "Об экологической экспертизе на территории Волгоградской области", дополнивший комплекс норм, содержащихся в федеральном экологическом законодательстве.
Наряду с законами источниками права являются подзаконные акты. Под ними понимаются нормативные правовые акты, принимаемые в результате исполнительно-распорядительной деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления. К данной группе источников права относятся нормативные правовые акты в следующей иерархии по их юридической силе: акты Президента РФ, постановления и распоряжения Правительства РФ, приказы и иные акты министерств, инструктивные письма, регламенты и приказы различных ведомств.
Значение данной группы источников права заключается в том, что они описывают более детально механизм действия правовых норм, содержащихся в федеральных и иных законах, а также условия реализации правовых возможностей, заложенных в них. Так, если правовая норма в п. 2 ст. 15 ЗК РФ предусматривает правовую возможность доступа к приобретению земельных участков в собственность, то подзаконные акты обеспечивают применение данной нормы: правительством издано постановление, регламентирующее процедуру продажи земельных участков или права на заключение договора аренды.
Нормативные акты органов местного самоуправления также относятся к подзаконным актам и принимаются, в основном, по вопросам местного значения, т.е. в рамках определенных в ст. 14 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" пределов полномочий органов местного самоуправления. Они отражают специфику, связанную с историческим, культурным и экономическим развитием местности. Например, в городе-курорте Сочи органами местного самоуправления издаются нормативные акты, направленные на развитие туризма и лечебно-оздоровительных местностей этого населенного пункта. В северных городах России органы местного самоуправления в своих нормативных актах больше внимания уделяют организации энергоснабжения и водоснабжения населения, вопросам водоотведения, снабжения населения топливом.
К источникам права также относятся локальные правовые акты (например, устав организации, ее правила внутреннего трудового распорядка) и договоры, поскольку они имеют общеобязательный характер для всех участников соглашения, либо в силу их трудовой связи с организацией действие этих актов будет распространяться и на них.
К "нетипичным источникам" относят судебный прецедент и правовой обычай.
Судебный прецедент можно назвать источником российского права только тогда, когда идет речь о судебных актах, не столько создающих или изменяющих правоприменительную практику, сколько влияющих на содержание правовых норм в уже действующих законах.
К таким актам относятся постановления Конституционного суда РФ. Например, согласно постановлению Конституционного Суда РФ от 14.04.2008 № 7-П "По делу о проверке конституционности абзаца второго статьи 1 Федерального закона "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан" в связи с жалобами ряда граждан" абз. 2 ст. 1 Федерального закона от 15.04.1998 № 66-ФЗ "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан" был признан не соответствующим Конституции РФ в той части, в какой им ограничивается право граждан на регистрацию по месту жительства в пригодном для постоянного проживания жилом строении, расположенном на садовом земельном участке, который относится к землям населенных пунктов. Таким образом, данное ограничение, предусмотренное федеральным законом, прекратило действовать.
Правовой обычай - это правила поведения, сложившиеся и широко применяемые в определенной сфере жизнедеятельности человека, прямо не предусмотренные законодательством Российской Федерации. Их применение может быть санкционировано нормативными актами как международного, так и внутригосударственного характера. Правовой обычай является древнейшим источником права. Из правила, порожденного обычаем и оформленного юридически, получаются самые эффективные правовые нормы.
Наиболее широкое распространение в правоприменительной практике получила такая разновидность правового обычая, как обычаи делового оборота, применение которых предусмотрено ст. 5 ГК РФ.
Под обычаем делового оборота понимаются не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.)1.
Обычаи по большей части применяются в отношениях с иностранными лицами или в отношениях, осложненных национальными и культурными особенностями народов России. Так, на территории нашего государства действуют обычаи морского порта (ст. 3 Федерального закона от 08.11.2007 № 26"1-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"), семейные обычаи (ст. 58 СК РФ предусматривает, что имя ребенку дается по соглашению родителей, отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законом или национальным обычаем) и т.д.