Привлечение субподрядчиков к исполнению контракта. Привлекаем подрядчиков к исполнению госконтракта Исполнение контракта подрядчиками
Договор субподряда - это передача обязанностей по контракту третьим лицам. Закон 44-ФЗ не запрещает привлекать субподрядчиков, а иногда даже выставляет такое требование, когда речь идет о малом бизнесе и СОНКО. Рассмотрим, как происходит заключение и оплата по договору субподряда.
Заключение договоров субподряда
Заключение договора субподряда на выполнение работ по контракту выгодно для участника сразу по нескольким причинам:
- можно найти компанию, которая выполнит работы за меньшую цену, и забрать себе разницу;
- можно заниматься другими контрактами, передав работы субподрядчику.
Для получения полного доступа к порталу ПРО-ГОСЗАКАЗ.РУ, пожалуйста, зарегистрируйтесь . Это займет не больше минуты. Выберите социальную сеть для быстрой авторизации на портале:
С другой стороны, при нарушении обязательств субподрядчиком все вопросы будут именно в основному подрядчику. Ему же придется платить штрафы. Что касается заказчиков, они не заинтересованы в привлечении третьих лиц, поскольку снижение цены сказывается на качестве. Кроме того, проверить компанию, выполняющую работы, не всегда возможно. В любом случае с 2018 года отдавать на субподряд можно только 75% работ.
Много вопросов возникает по поводу законности требования в документации согласовать с заказчиком субподрядчика. Правовая трактовка его правомерности не совсем однозначна. С одной стороны, в 44-ФЗ оно не предусмотрено. Но с другой, оно представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора и не является дополнительным требованием к участникам закупки. При этом некоторые виды работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства победитель госзаказа должен выполнить самостоятельно. За нарушение этого требования грозят санкции.
Договор субподряда по 44-ФЗ: административная практика
В первом примере участник закупки ошибочно посчитал, что соответствовать требованиям должен не он, а субподрядчик, который непосредственно и будет выполнять работы. Проводился аукцион на капремонт больницы. В документации заказчик потребовал лицензию на деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.
Один из участников посчитал это ограничением конкуренции и пожаловался в ФАС. Его доводы основывались на том, что победитель электронного аукциона вправе передать работы по договору субподряда другой организации, имеющей лицензию. В своем решении по делу № 05-02/210-18 Курганское УФАС России напомнило участнику, что требования Закона о контрактной системе предъявляются исключительно к участникам закупки. Они, в свою очередь, должны соответствовать им в полном объеме, вне зависимости от наличия договора субподряда на выполнение работ, подлежащих лицензированию. Жалобу признали необоснованной. о том, какие требования нельзя предъявлять к участнику.
Также в качестве примера приведем решение Ульяновского УФАС России по делу № РНП-73-69. Это дело показывает, почему переговоры с субподрядчиками лучше вести одновременно с участием в закупке. Желательно достигнуть договоренности и заключить договор еще до победы, если участник не уверен, что сможет исполнить контракт. С ИП был заключен контракт на выполнение работ по прокладке газопровода для газоснабжения котельной.
Однако работы он так и не начал. Заказчик принял . Подрядчик попал в реестре недобросовестных поставщиков. На заседании комиссии УФАС он пояснил, что контракт не был исполнен, поскольку не была достигнута договоренность с субподрядчиками. При этом подрядчик уверял, что не имел намерения уклоняться от исполнения контракта. Но комиссию эти доводы не убедили, поскольку, участвуя в закупке, ИП должен был осознавать все риски.
В качестве третьего примера приведем решение Крымского УФАС России по делу № 08/0822-18. Оно наглядно показывает, как правильно подтверждать опыт аналогичных работ, предоставляя в составе заявки договоры субподряда. Проводился аукцион на выполнение работ по реконструкции тепловых сетей. Одним из требований к участникам было наличие опыта исполнения соответствующих работ за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке.
При этом стоимость исполненного контракта должна быть не менее 20% НМЦК по нынешней закупке. Участник предоставил договор субподряда. Но заказчик заявку отклонил. Как позже выяснило УФАС, участник не подал вместе с договором субподряда приложения к нему, в частности, смету, которая позволяет делать вывод о стоимости. По этому основанию отклонение признали обоснованным.
Субподряд в рамках 44-ФЗ — это привлечении сторонних организаций для частичного или полного выполнения обязанностей по госконтракту.
В практике государственных закупок довольно часто встречаются ситуации, когда победитель торгов делегирует частичное или полное исполнение обязательств по контракту на третьих лиц.
Предусматривается 2 варианта привлечения субподрядчиков по 44-ФЗ:
когда подрядчик обязан воспользоваться услугами третьих лиц, в случае закупки у СМП, СОНКО, т.к. это отражено в требованиях заказчика;
подрядчик на собственное усмотрение нанимает субподрядчика для исполнения контракта. В данном случае присутствует ряд ограничений, о которых мы расскажем ниже.
Привлечение субподрядчиков из СМП, СОНКО
В ч. 1 ст. 30 44-ФЗ устанавливается, что государственные заказчики обязаны осуществлять не менее 15% от своего годового объема закупок у субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций.
Согласно п. 5 ст. 30 44-ФЗ, если заказчик в тендерной документации устанавливает требование к подрядчику, не являющемся СМП или СОНКО, привлечь к исполнению контракта субъекты малого предпринимательства, то он должен четко отразить объем работ, который должен быть выполнен такими организациями. Объем устанавливается в процентном соотношении от НМЦК.
При наличии данного требования, выигравший участник заключает договор субподряда с СМП, СОНКО, а заказчик засчитает объем выполненных работ таким субподрядчиком в счет годового объема закупок у субъектов малого предпринимательства в отчете о проведенных закупках.
В случае нарушения подрядчиком, не являющимся СМП, СОНКО требования о привлечении таких организаций к исполнению контракта, договор должен быть расторгнут заказчиком в одностороннем порядке.
Помимо исполнения требования заказчика о привлечении субподрядчика, поставщики могут пойти на такой шаг по собственному усмотрению. Рассмотрим это обстоятельство подробнее.
Субподряд на исполнение государственного контракта
Некоторые подрядчики не ставят в известность заказчика о том, что к выполнению договора были привлечены третьи лица, а отследить подобные действия не всегда является возможным.
Почему же заказчику может не понравиться такой подход?
Все просто, составляя тендерную документацию, организатор торгов четко указывает обязательные условия для участников, например, наличие лицензий, СРО или определенного опыта в закупках.
Победитель тендера, подключая к исполнению контракта субподрядчика, может проигнорировать эти условия, что, вероятно, повлияет на качество и другие параметры выполнения работ (оказания услуг или поставку товара).
Естественно, заказчика может не устроить такой подход. Но отследить весь процесс исполнения договора можно только при наличии полной отчетности о движении денежных средств, затраченных на выполнение контракта.
Генподрядчик самостоятельно оплачивает все услуги по договору с субподрядчиком и несет полную ответственность перед заказчиком за качество этих услуг.
Запрет на привлечение субподрядчиков по 44-ФЗ
За нарушение запрета о привлечении субподрядчиков для исполнения контракта, к поставщику могут быть применены санкции.
В Федеральном законе о контрактной системе выделено ряд отраслей, в которых победителю торгов запрещено нанимать третьих лиц для выполнения госконтракта.
Ранее это относилось к сфере научно-исследовательских работ, но с 2017 года запрет коснулся субподряда на строительные работы, перечень которых находится ниже.
25.05.2017 вступило в силу ПП РФ 15.05.17 №570
Данный документ содержит:
список и объем работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства, которые победитель госзаказа должен выполнить самостоятельно, без привлечения посредников;
изменения, которые были внесены в правила определения размера штрафа за ненадлежащее исполнение обязанностей по контракту.
Перечень видов работ включает в себя 34 пункта:
1. Подготовительные работы
2. Земляные работы
3. Инженерная подготовка территории
4. Инженерная защита территории
5. Свайные работы
6. Устройство фундаментов и оснований
7. Возведение несущих конструкций
8. Возведение наружных ограждающих конструкций
9. Устройство кровли
10. Фасадные работы
11. Внутренние отделочные работы
12. Устройство внутренних санитарно-технических систем
13. Устройство внутренних электротехнических систем
14. Устройство внутренних трубопроводных систем
15. Устройство внутренних слаботочных систем
16. Установка подъемно-транспортного оборудования
17. Монтаж технологического оборудования
18. Пусконаладочные работы
19. Устройство наружных электрических сетей и линий связи
20. Устройство наружных сетей канализации
21. Устройство наружных сетей водоснабжения
22. Устройство наружных сетей теплоснабжения
23. Устройство наружных сетей газоснабжения
24. Устройство дорожной одежды автомобильных дорог
25. Работы по обустройству автомобильной дороги
26. Устройство верхнего строения железнодорожного пути
27. Устройство трубопроводов
28. Устройство переходов сетей и трубопроводов через естественные и искусственные препятствия
29. Устройство туннелей
30. Устройство штолен
31. Устройство искусственных сооружений
32. Дноуглубительные и водолазные работы
33. Гидротехнические работы
34. Благоустройство
Теперь заказчик обязан включить в условия тендерной документации возможные виды работ, которые подрядчик должен выполнить самостоятельно.
До 1 июля 2018 года совокупный объем конкретных работ, выполненных подрядчиком по условиям контракта, должен составлять не менее 15% от стоимости заключенного контракта.
После 1 июля 2018 года — объем самостоятельно выполненных работ поставщиком не должен быть меньше 25%.
Важно : в проект контракта заказчик включает только возможные виды работ, которые подрядчик может выполнить самостоятельно. А непосредственно при заключении контракта, по согласованию с подрядчиком, прописываются уже конкретные виды работ.
Все вышеописанные требования и условия распространяются на извещения и контракты, которые были опубликованы и заключены после вступления в силу постановления от 15 мая 2017 №570.
Видео "Субподряд в госзакупках"
Штрафы за нарушение запрета на субподряд по 44-ФЗ
Также новым постановлением предусмотрены санкции за нарушение подрядчиком условия о запрете использования субподряда.
Поставщик, воспользовавшийся услугами субподряда при оказании вышеописанных видов работ, должен оплатить штраф в размере 5% от стоимости выполненных субподрядчиком работ.
Субподряд по 223-ФЗ
В 223 Федеральном законе нет ограничений на привлечение третьих лиц для выполнения контракта. Поставщику необходимо внимательно изучить Положение о закупке заказчика. Как и в случае 44-ФЗ, там может быть обозначено требование к привлечению субподрядчиков из субъектов МСП.
Постановление Правительства N 1352 (с изменениями от 16.12.2016) предписывает обязательство оплаты договоров по 223-ФЗ в срок, не позднее 30 дней с даты подписания заказчиком актов о приемке товаров, работ или услуг по контракту.
Поэтому, если субподрядчик подбирается путем проведения закупки по 223 Федеральному закону, оплата за его услуги должна быть осуществлена в вышеуказанный срок после их приемки.
Генподрядчик не может ориентироваться на сроки, указанные в положении о Закупках заказчика для оплаты услуг субподряда, которыми он воспользовался для исполнения обязательств по контракту.
Оценивая нововведения в ограничениях на субподрядные работы можно заключить, что основной целью этого постановления является заставить поставщика выполнять обязательства по контракту самостоятельно, по крайне мере, хотя бы их часть.
Это поможет свести к минимуму деятельность компаний, которые только выигрывают тендер, а его исполнение полностью перекладывают на субподрядчиков, зарабатывая на разнице в стоимости контракта и оплате фактическому исполнителю.
ООО МКК "РусТендер"
Материал является собственностью сайт. Любое использование статьи без указания источника - сайт запрещено в соответствии со статьей 1259 ГК РФ
Добрый день. Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон N 44-ФЗ) не установлены ни порядок привлечения субподрядчиков, ни ограничения по объему работ, которые могут быть им переданы. В частности, как следует из положений ч. 5, ч. 6 ст. 30 Закона N 44-ФЗ, в случае привлечения в соответствии с требованиями данной статьи к исполнению контрактов субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства объем такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта, определяется заказчиком самостоятельно и указывается в контракте.
В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок основывается, помимо прочего, на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации.
Отношения между заказчиком, подрядчиком и субподрядчиком регулируются параграфом 1 главы 37 ГК РФ.В соответствии со ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не следует обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В данном случае подрядчик будет выступать в роли генерального подрядчика.
Как указано в п. 3 ст. 706 ГК РФ, генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами п. 1 ст. 313 и ст. 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.
При этом ГК РФ также никоим образом не ограничивает объем работ, которые могут быть переданы на выполнение генеральным подрядчиком субподрядчикам.
Таким образом, если иное не предусмотрено документацией о закупках и самим контрактом, подрядчик вправе поручить выполнение какого угодно объема работ третьим лицам (субподрядчикам), оставаясь при этом ответственным перед заказчиком за исполнение обязательств по контракту.
В таком случае важно помнить, что договоры «генерального» подряда и субподряда являются двумя отдельными договорами, каждый из которых порождает обязательства между разными лицами: заказчиком и подрядчиком и между подрядчиком и субподрядчиком соответственно. И даже если заказчик и субподрядчик взаимодействуют, например субподрядчик сдает работы напрямую заказчику и (или) заказчик напрямую оплачивает эти работы, то только в силу их договоров с генеральным подрядчиком, который отвечает перед каждым из них за действия другого как третьего лица. Следовательно, заключение договора субподряда не означает, что те или иные права и обязанности подрядчика, закрепленные в договоре подряда с заказчиком, переходят к субподрядчику. Передача же всех прав и обязанностей субподрядчику влечет перемену подрядчика, что в силу требования ч. 5 ст. 95 Закона N 44-ФЗ недопустимо.
Отметим, что само по себе условие об оплате работ напрямую субподрядчику не противоречит законодательству (смотрите, например, п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).
Однако в рассматриваемой ситуации следует учитывать, что в силу ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст.ст. 34, 95 данного Закона. В соответствии же с ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, кроме как по соглашению сторон в случаях, перечисленных в этой части. В силу положений ч. 13 ст. 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги. Представляется очевидным, что в отсутствие в контракте специального условия оплата работ производится подрядчику (п. 1 ст. 702, ст. 711 ГК РФ). Соответственно, стороны не вправе заключить дополнительное соглашение к контракту об оплате работ напрямую субподрядчику.
Так что Вы можете привязать оплату по субподряду к госконтракту, если самим госконтрактом не установлен на это запрет.
Компании по разным причинам не могут или не хотят участвовать в госзакупках напрямую:
- Организация — «новичок» в закупках. Субподряд поможет узнать кухню госзаказа и в некоторых случаях зарекомендовать себя перед крупным заказчиком.
- У участника недостаточно ресурсов для участия: не хочет выводить из оборота деньги на обеспечение, получать узкоспециальные лицензии, чтобы выполнять все работы самостоятельно на генподряде.
- Участник по каким-то причинам оказался в РНП. Субподряд поможет не потерять рынок, пока компания состоит в реестре.
Кому требуются субподрядчики?
Победитель обязан привлечь к работам малый бизнес
Заказчики по 44-ФЗ и 223-ФЗ должны отдавать определенный процент закупок представителям малого бизнеса (СМП) или социально ориентированным некоммерческим организациям (СОНКО). Один из вариантов выполнить это обязательство — прописать в контракте условие нанять СМП и СОНО в качестве субподрядчиков . В этом случае заказчик:
- Указывает в контракте такую обязанность.
- Заранее определяет процент от цены контракта, который уйдет на субподряд.
Победитель закупки может не выполнять этот пункт, только если он сам представитель СМП и СОНКО. Правда, практика в этом вопросе неоднозначна: сами заказчики могут настаивать на привлечении субподрядчиков и в этом случае.
Победителям закупки нужны спецтехника, кадры или уникальные товары
Победитель не всегда может самостоятельно выполнить все работы по контракту. Например, при работах требуется сложное оборудование или квалифицированные специалисты, которых нет у победителя или их количество недостаточно. В этом случае привлечение соисполнителей поможет генподрядчику исполнить контракт в срок, без штрафов и неустоек.
Победитель не планирует сам выполнять работы
Нередко исполнитель контракта заключает субдоговор с подрядчиком, который готов выполнить работы по более низкой цене, чем цена контракта, а разницу оставляет себе.
Как искать субподряд?
Следите за активными закупками или смотрите завершенные
Поиск генподрядчика не сильно отличается от поиска закупок. Можно действовать по двум алгоритмам:
- Настроить поиск по своей отрасли, крупной сумме контракта, заказчикам, закупкам для СМП и сохранять интересные закупки в Избранном. Дальше можно следить за интересными закупками, оперативно узнавать о победителях и предлагать им субподряд.
- По тем же параметрам смотреть не активные, а завершенные закупки — например, за последние 1-3 дня.
Проверьте условия контракта
- Есть ли ограничения на субподряд? ФАС может признать ограничением конкуренции, если заказчик запрещает привлекать к исполнению третьих лиц. Но если такое ограничение есть, а закупка состоялась без жалоб в ФАС, ничего не поделать.
«Договор» или «контракт»?
О том, какого характера соглашение необходимо подписывать между подрядчиком и субподрядчиком в рамках выполнения работ по госзаказу, рассказывают эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Игорь Котыло и Аркадий Серков.
С предприятием в рамках выполнения работ по государственному оборонному заказу был заключен государственный контракт. При этом предприятие получило право привлекать к ведению работ субподрядчиков. Может ли такое предприятие настаивать на заключении с субподрядчиком КОНТРАКТА, а не договора - при том, что текст этого контракта является зеркальным отражением госконтракта, включая требование его обеспечения.
Именование договора субподряда, заключаемого исполнителем государственного контракта, также "государственным контрактом" некорректно, однако само по себе не влечет для сторон каких-либо негативных последствий.
Включение в такой договор положений, аналогичных условиям государственного контракта, в целях исполнения которого договор заключается, не обязательно. Однако заказчик по такому договору - подрядчик по государственному контракту, вправе обусловить само заключение такого договора включением таких положений.
Обоснование вывода. Прежде всего отметим, что "контракт" - латинское слово, которое означает то же, что и "договор" по-русски. Поэтому в публицистике, деловом обороте и юридической науке слова "договор" и "контракт" являются синонимами. Вместе с тем в нормативных актах термин "контракт" может использоваться для именования некоторых категорий договоров, чтобы отделить их от прочих. Это касается и выделения нормами Гражданского кодекса РФ и Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) государственных контрактов. Так, согласно ч. 1 ст. 9 Закона N 94-ФЗ под государственным контрактом понимается договор, заключенный государственным заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации в целях обеспечения государственных нужд. Практически то же определение дается в ГК РФ, хотя и только применительно к государственным и муниципальным контрактам на поставку товаров (ст. 525 ГК РФ) и на выполнение подрядных работ (ст. 763 ГК РФ). Эти категории договоров регулируются отдельными нормами: параграф 4 главы 30 ГК РФ и параграф 5 главы 37 ГК РФ соответственно, хотя к ним применяются и общие положения о купле-продаже (п. 5 ст. 454 ГК РФ) и подряде (п. 2 ст. 702 ГК РФ) соответственно.
Как видим, главным определяющим условием для квалификации договора как "государственного контракта" является то, что со стороны заказчика он заключается именно государственным заказчиком, к которым согласно ч. 1 ст. 4 Закона N 94-ФЗ относятся получатели федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации. Соответственно, договор, заключаемый иными лицами, в том числе - подрядчиками по государственному контракту, не может быть квалифицирован как "государственный контракт".
При этом законодательство также не требует именовать какие-либо договоры, включая государственные контракты, определенным образом и не устанавливает каких-либо негативных последствий за "неправильное" наименование документа. Однако в любом случае при рассмотрении спора в судебном порядке суд в силу ст. 431 ГК РФ будет толковать договор исходя из существа возникающих из него обязательств, а не из названия или применяемой терминологии. А из ч. 6 ст. 13 АПК РФ следует, что суд в первую очередь будет применять к договору те нормы, которые прямо регулируют возникающие из него обязательства.
Соответственно, договор, заключенный лицом, не являющимся государственным заказчиком, не будет квалифицирован как государственный контракт, даже если он будет заключаться в целях исполнения государственного контракта, и к нему нормы ГК РФ и Закона N 94-ФЗ о государственных и муниципальных контрактах применяться не будут.
Напомним также, что Закон N 94-ФЗ применяется при размещении заказов государственными и муниципальными заказчиками, а также бюджетными учреждениями (ч. 2 ст. 1 указанного Закона). Под размещением заказов понимаются действия, совершаемые в соответствии с Законом N 94-ФЗ указанными лицами по определению поставщиков, подрядчиков, исполнителей и заключению с ними соответствующих контрактов или иных гражданско-правовых договоров (ст. 5 Закона N 94-ФЗ). Соответственно, требования, установленные ст. 9 и другими нормами Закона N 94-ФЗ к условиям контрактов, применяются именно только к контрактам и гражданско-правовым договорам, заключенным вышеуказанными лицами в соответствии с этим Законом. К договорам, заключаемым для обеспечения исполнения этих контрактов, эти требования не применяются.
Исключение составляют случаи исполнения государственного оборонного заказа. Согласно п. 3 ст. 7 Федерального закона от 27 декабря 1995 г. N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе" примерные условия государственного контракта (контракта) на выполнение оборонного заказа определяются Правительством Российской Федерации, а согласно пп. "а" п. 7 примерного государственного контракта на выполнение опытно-конструкторских работ по государственному оборонному заказу, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 23 января 2004 г. N 41, условия этого государственного контракта подлежат включению исполнителем в контракты с соисполнителями.
В остальных же случаях условия договора субподряда, заключенного с целью исполнения государственного контракта, определяются в соответствии с общими нормами гражданского законодательства. В связи с этим напомним, что согласно принципу свободы договора, закрепленному п. 1 ст. 1, ст. 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В данном случае законом или иными правовыми актами не предусмотрена обязанность сторон по включению в заключаемый ими договор условий, аналогичных условиям государственного контракта, установленных Законом N 94-ФЗ. Однако, исходя из того же принципа свободы установления договорных отношений, исполнитель государственного контракта - заказчик по договору субподряда вправе предложить потенциальному контрагенту включение в договор субподряда таких условий и отказать от заключения такого договора в случае отказа.