223 фз преференции российским товарам участникам аукциона. Приоритет российских товаров: что обязательно исправить в вашей документации о закупках
Довольно длительное время законодательство о закупках отдельными видами юридических лиц не претерпевало существенных изменений, которые значительным образом затрагивали бы порядок организации и проведения закупок всех заказчиков, применяющих положения Закона N 223-ФЗ.
16 сентября 2016 года Правительством РФ было принято Постановление N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами" (далее - Постановление).
Принятие данного Постановления стало реализацией предусмотренного ч. 8 ст. 3 Закона N 223-ФЗ права Правительства РФ установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.
Указанное Постановление вступает в силу с 1 января 2017 года и не распространяется на закупки, извещения о проведении которых размещены в ЕИС либо приглашения принять участие в которых направлены до дня его вступления в силу. Кроме того, установление преимуществ российским товарам и/или производителям до вступления в силу указанного нормативно-правового акта будет является незаконным (письмо Минэкономразвития России от 26.04.2016 N Д28и-1038).
В целом алгоритм и механизм предоставления национального приоритета в соответствии с Постановлением во многом схож с аналогичным механизмом установления преференциального режима национальным товарам, предусмотренным Приказом Минэкономразвития России от 25.03.2014 N 155 "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Приказ), применение положений которого осуществляется заказчиками в рамках законодательства о контрактной системе. Но есть в указанных документах и фундаментальные различия, в частности:
1) постановление, в отличие от Приказа, не содержит конкретный перечень товаров, в отношении которых устанавливается приоритет. Это означает, что заказчики обязаны устанавливать приоритет при закупках любых товаров, закупаемых по Закону N 223-ФЗ (в проекте Постановления N 925 изначально был предусмотрен конкретный перечень, но в итоговую редакцию документа он не вошел);
2) постановление, в отличие от Приказа, предусматривает установление приоритета не только в отношении товаров, но и в отношении работ и услуг, которые выполняются/оказываются российскими лицами.
Нельзя не отметить, что на сегодняшний день основным вопросом в применении данного Постановления является следующий: в отношении каких товаров в рамках Постановления должен устанавливаться национальный режим?
Несмотря на кажущуюся однозначность ответа на данный вопрос, исходя из названия самого Постановления "О приоритете товаров российского происхождения...", окончательный ответ на вышеуказанный вопрос не кажется столь простым и очевидным, поскольку в п. 8 Постановления содержится норма, согласно которой "приоритет устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г.".
Само Постановление, к сожалению, не содержит ни прямых, ни косвенных указаний, в какой части и при каких условиях должно применяться указанное в п. 8 Постановления Генеральное соглашение по тарифам и торговле и Договор о Евразийском экономическом союзе. В связи с этим не представляется возможным сделать однозначный вывод о том, что национальный режим в закупках по Закону N 223-ФЗ все же распространяется и на товары, происходящие с территории государств - участников Евразийского экономического союза (ЕАЭС) - Российской Федерации, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики, Республики Армения.
Если обратиться к самому Договору о ЕАЭС, то в Приложении N 25 к договору дается определение национального режима. Под ним понимается режим, предусматривающий, что каждое государство - член ЕАЭС для целей закупок обеспечивает товарам, работам и услугам, происходящим с территорий государств-членов, потенциальным поставщикам государств-членов и поставщикам государств-членов, предлагающим такие товары, выполняющим работы и оказывающим услуги, режим не менее благоприятный, чем предоставляемый товарам, работам и услугам, происходящим с территории своего государства, а также потенциальным поставщикам и поставщикам своего государства, предлагающим такие товары, выполняющим работы и оказывающим услуги.
Таким образом, с точки зрения самого Договора о ЕАЭС, Российская Федерация как его участник обязана установить национальный режим в закупках и для товаров, происходящих с территории государств - членов ЕАЭС.
Очевидно, что пролить свет на этот вопрос могли бы разъяснения разработчика рассматриваемого нормативного правового акта в лице Минэкономразвития России. И такие разъяснения уже были даны, но, к сожалению, окончательную точку в решении данного вопроса они не ставят.
В одном из писем Минэкономразвития России (от 21.10.2016 N Д28и-2806) было дано разъяснение, что Постановление N 925 будет применяться с учетом законодательства ЕАЭС, при этом применение Постановления не должно противоречить нормам международного права (надо полагать, что под нормами международного права имеются в виду в первую очередь документы и соглашения со Всемирной торговой организацией, которая не предусматривает возможность устанавливать подобные ограничения вне рамок и сфер государственных закупок, обороны и безопасности государства, защиты жизни и здоровья человека и т.д.)
В дальнейшем ведомство дало более расширенную трактовку спорного положения Постановления (письма Минэкономразвития России от 21.10.2016 N Д28и-2858, N Д28и-2839) указав, что и белорусские товары, а также работы и услуги, выполняемые лицами этой страны, будут наравне с отечественными иметь приоритет перед иностранными товарами, работами и услугами, которые осуществляют иностранцы.
Данное разъяснение внесло еще большую сумятицу в понимание данной проблемы, поскольку, указав в ответе лишь на одну из стран ЕАЭС, ведомство вынудило большинство специалистов задаться резонным вопросом: то ли это прямое указание на необходимость предоставления национального приоритета в закупках по Закону N 223-ФЗ исключительно товарам белорусского происхождения (тогда непонятны мотивы и правовые основания данного преимущества, в особенности нормы п. 8 Постановления и прямой ссылки на Договор о ЕАЭС), то ли это "непрозрачный намек" ведомства на более широкое применение и трактовку норм Постановления.
Тем не менее точку в данном вопросе пока ставить рано, и до вступления в силу данного Постановления возможно предугадать появление еще одного, а то и нескольких разъяснений, в том числе и от иных департаментов Минэкономразвития России, отвечающих за регулирование внешнеэкономической деятельности.
В ожидании ясности в данном вопросе заказчикам в оставшееся до вступления в силу данного Постановления время следует после ознакомления с самим Постановлением начать подготовку изменений своих положений о закупках и документаций о проведении конкурентных закупок (нормы Постановления не распространяются на закупки у единственного поставщика). Это обусловлено тем, что механизм применения Постановления и предоставления приоритета значительным образом видоизменяет ключевые разделы и нормы положений о закупках и документаций о закупках заказчиков.
Рассмотрим, какие разделы положения и в связи с какими требованиями Постановления подлежат изменению.
1. Критерии и порядок оценки и сопоставления заявок
Нормами Постановления предусматривается, что при проведении конкурса или иного способа закупки, при котором:
- победитель закупки определяется на основе критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, указанных в документации о закупке, или
- победителем в котором признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора, -
оценка и сопоставление заявок по стоимостным критериям производятся по предложенной в заявках цене договора, сниженной на 15%, при этом договор заключается по цене договора, предложенной участником закупки.
2. Порядок заключения договора
Так, при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения аукциона или иным способом, при котором определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке, на "шаг", установленный в документации о закупке, победитель определяется в общем порядке как участник, предложивший наименьшую цену договора.
Однако если победителем закупки становится поставщик, предлагающий иностранные товары (иностранное юридическое лицо), заказчик применяет к предложенной в заявке победителя цене договора 15-процентный понижающий коэффициент.
Например, если победителем аукциона стал участник, предлагающий к поставке иностранный товар и цена его предложения составила 100 рублей, то в силу данного условия заказчик обязан применить 15-процентный понижающий коэффициент, и цена договора будет не 100, а 85 рублей.
В случае, когда в ходе аукциона цена была снижена до нуля и участники проводят торги на право заключения договора с заказчиком, то победитель, предлагающий к поставке иностранный товар (иностранное юридическое лицо), должен будет уже доплатить 15% к предложенной им цене.
3. Требования к участникам закупки (в части установления
условий отнесения участника закупки к российским/иностранным
лицам)
В соответствии с подп. "е" п. 5 Постановления "...условием предоставления приоритета является включение в документацию о закупке условия отнесения участника закупки к российским или иностранным лицам на основании документов участника закупки, содержащих информацию о месте его регистрации (для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей), на основании документов, удостоверяющих личность (для физических лиц)"
Под местом нахождения юридического лица понимается место его государственной регистрации на территории РФ. Таким образом, принятие заказчиком решения об отнесении того или иного участника закупки к российским юридическим лицам осуществляется исходя из данных о регистрации указанного лица, которые содержатся в его учредительных документах (а также в выписке из ЕГРЮЛ).
4. Условия, когда приоритет не предоставляется
В соответствии с Постановлением к таким условиям относятся случаи, когда:
- закупка признана несостоявшейся и договор заключается с единственным участником закупки;
- в заявке на участие в закупке не содержится предложений о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами;
- в заявке на участие в закупке не содержится предложений о поставке товаров иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами;
- при проведении конкурса (запроса предложений), в случае, если в заявке содержится предложение о поставке товаров российского и иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими и иностранными лицами, при этом стоимость товаров российского происхождения, стоимость работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, составляет менее 50% стоимости всех предложенных таким участником товаров, работ, услуг;
- при проведении аукциона (запроса цен) в случае, если в заявке содержится предложение о поставке товаров российского и иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими и иностранными лицами, при этом стоимость товаров российского происхождения, стоимость работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, составляет более 50% стоимости всех предложенных таким участником товаров, работ, услуг.
5. Требования к составу заявки на участие в закупке. Рассмотрение заявок
Постановлением установлено, что условием отнесения товаров к российским является указание (декларирование) участниками в заявке (в соответствующей части заявки, содержащей предложение о поставке товара) наименования страны происхождения поставляемых товаров. Кроме того, в документацию (положение) необходимо включить условие об ответственности участников закупки за представление недостоверных сведений о стране происхождения товара, указанного в заявке на участие в закупке.
Однако заказчикам необходимо принимать во внимание, что согласно Постановлению отсутствие в заявке на участие в закупке указания (декларирования) страны происхождения поставляемого товара не является основанием для отклонения заявки на участие в закупке и такая заявка рассматривается как содержащая предложение о поставке иностранных товаров.
6. Порядок заключения и исполнения договоров
Обязательными условиями договора, заключаемого с победителем при применении условий Постановления, являются:
- указание на страну происхождения поставляемого товара на основании сведений, содержащихся в заявке на участие в закупке, представленной участником закупки, с которым заключается договор;
- условие, что при исполнении договора не допускается замена страны происхождения товаров, за исключением случая, когда в результате такой замены вместо иностранных товаров поставляются российские товары, при этом качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) таких товаров не должны уступать качеству и соответствующим техническим и функциональным характеристикам товаров, указанных в договоре.
Прошло немногим более года со дня вступления в силу федерального закона 223-ФЗ.
Главной задачей данного закона является развитие конкуренции за счет раскрытия информации, связанной с закупочной деятельностью ряда заказчиков, в первую очередь - государственных компаний и естественных монополий (государственно-корпоративные заказчики). 223-ФЗ предусматривает и другие меры, направленные на решение этой задачи.
Инициатива правильная – до 223-ФЗ закупки многих заказчиков проводились с привлечением узкого круга избранных поставщиков по весьма нечетким правилам (если они вообще присутствовали). Без законодательно обязательного требования к информационной открытости и регламентированию процедур выбора поставщиков вряд ли что-либо изменилось бы.
На первый взгляд мы имеем заметные позитивные сдвиги в данном направлении. Умелая работа с цифрами позволяет заинтересованным лицам рапортовать о больших успехах в деле развития конкуренции. Так ли это на самом деле?
Попробуем разобраться, несколько отступив от общепринятых подходов к рассмотрению этого вопроса.
Развитие конкуренции
За счет размещения информации о закупках, у поставщиков, не работавших до этого с заказчиком, появляется возможность узнать о ранее им неизвестных потребностях и предложить свою продукцию. Подобные утверждения в том или ином виде часто звучат из уст инициаторов разработки 223-ФЗ и многих его сторонников.
На практике это вовсе не означает существенного роста возможностей, так как правила закупки устанавливает на свое усмотрение заказчик, а значит у него достаточно возможностей для обеспечения субъективности выбора, например через установление специфичных требований к квалификации, метода и критериев оценки, требований к продукции и условиям исполнения договора. И для многих заказчиков целью написания «Положения о закупке» является только обеспечение формальных требований 223-ФЗ, без изменений в практике снабжения. Соответственно, в их работе по сути мало что меняется, разве что появляется лишние формальности, требующие привлечения дополнительных специалистов для подготовки и размещения информации на официальном сайте и отчетности.
Но все же, что ни говори - определенные шансы у поставщиков действительно иногда появляются.
Для поставщиков, уже имевших положительный опыт сотрудничества с заказчиком, ситуация несколько ухудшается - им приходится тратить ресурсы и время на подготовку формального и конкурентного предложения. Иногда заказчик даже перекладывает на их плечи задачу подготовки документации закупки, обеспечивающий их победу (впрочем, подобное встречается и в госзакупках).
Появляется новый риск - что при недостаточной квалификации закупочного персонала заказчика, при проведении закупки будут допущены недочеты, которые выльются в победу объективно нежелательного для заказчика поставщика (например, при недоработке требований к товару, на аукционе победит участник, предложивший дешевый, но соответствующий ожиданиям продукт) или оспаривание закупки.
К сожалению, у многих заказчиков кадровые проблемы в этой части достаточно серьезные, а возможности по привлечению стороннего консультанта ограничены. Но этот риск без изменения законодательства минимизировать все же можно.
Однако, в тени оказалась вторая принципиальнейшая задача - обеспечение эффективных закупок заказчика. Причем следует учитывать, что в отличие от заказчиков, работающих по 94-ФЗ и осуществляющих закупки преимущественно расходуя средства, полученные из бюджета, многие из попавших под правила 223-ФЗ заметную долю своих средств получают за счет реализации своей продукции в условиях конкуренции.
И если монополистам в этом плане особых проблем не создается (у них так или иначе продукцию приобретут), то, например, для компаний с госучастием появляются определенные затруднения.
Проблема первая: раскрытие информации о закупках и конкурентоспособность заказчика
Например, анализируя извещения и документацию о закупки металла госкорпорацией, производящей технику, коммерческие конкуренты, в том числе зарубежные, могут достаточно точно спрогнозировать сроки и объемы продукции, которая будет произведена. А информация о ценах и. т. п. из протоколов позволит понять ее стоимость. При этом их собственные возможности остаются секретом.
Кроме того, недобросовестный конкурент может использовать открытые закупки для "подведения" заказчику "нужного" поставщика, способного создать проблемы при производстве, а возможности обжалования - для срыва сроков закупки.
Таким образом, оказывается, что в ряде случаев закон, направленный на развитие конкуренции, оказывает отчасти противоположное действие для отдельных субъектов рынка (заказчик, закупающий по 223-ФЗ, оказывается не в равных условиях с коммерческими конкурентами, а так же иностранными компаниями).
Что следует сделать для решения данной проблемы? Напрашивается ответ - для всех заказчиков разрешить проводить информационно закрытые процедуры не только при закупках, связанных с государственной тайной, но и с тайной коммерческой.
При этом опасения о том, что заказчик под этот «гриф» переведет все свои закупки, тем самым сделав неконкурентными, представляются преувеличенными. Во-первых, потому что понятие «коммерческая тайна» достаточно конкретизируется соответствующим законом (при необходимости, его можно и уточнить). А во-вторых, потому что у заказчика и так есть право, по своему усмотрению, устанавливать круг закупок у единственного поставщика, а значит – передавать закупку кому сочтет нужным, на каких решит правильными условиях. Т.е. в данном случае требования закона не более чем обременение в части документооборота, отчетности и возможность санкций за неаккуратности в нем, но никак не – развитие конкуренции.
Вариантом может быть принятие Правительством перечня подобной продукции или случаев закупки (тем более, что эта возможность предусмотрена 223-ФЗ).
Впрочем, возможно следует подумать и о том, чтобы снизить доли государства в предприятиях, работающих в условиях рыночной конкуренции и тем самым вывести их из сферы действия 223-ФЗ.
Проблема вторая: влияние правил 223-ФЗ на эффективность закупок заказчика
Подход к оценке эффективности закупок часто упрощается. Вспомним, примера ради, победные реляции о том, сколько миллиардов сэкономлено при проведении государственных закупок и как много открытых конкурентных процедур было осуществлено.
На поверку же оказывается, что при формальной «значительной экономии» (рассчитываемой традиционно как разница цены запланированной заказчиком и полученной в результате проведенной процедуры цены закупки), приобретается некачественная продукция по завышенным ценам. А заметная часть «конкурентных процедур» у отдельных заказчиков завершается символическим снижением начальной цены или вовсе признается несостоявшейся, с последующей закупкой у единственного поставщика. Этакая современная иллюстраций «и овцы целы, и волки сыты» .
Эффективность закупки зависит от точки зрения производящего ее оценку. Как минимум таких «измерений» три – поставщик, заказчик и государство. Причем анализу каждого из них можно посвятить целое исследование.
Очевидно, что для поставщика наиболее эффективна та процедура, которая приносит ему максимальную прибыль. Но в одном случае это обеспечивается заключением как можно более дорогого договора на поставку оборудования, а в другом – цена договора может быть близкой к себестоимости продукции, зато поставщик получит баснословные прибыли за счет последующего технического обслуживания. Или от получения в будущем, уже без конкуренции (как с уже проверенным и отлично себя зарекомендовавшим), на порядок более ценного договора.
С позиции государства важно развитие конкуренции, в частности - обеспечение доступа к закупкам как можно более широкого круга поставщиков. Или – поддержка российского товаропроизводителя и субъектов малого предпринимательства (СМП). Последнее часто - путем квотирования закупок заказчиков (в госзакупках заказчики обязаны на 10-20% от большей части своего закупочного бюджета проводить конкурентные процедуры только среди СМП). При том, что подобные закупки не в полной мере соответствуют интересам отдельных заказчиков. Например, имеющиеся ресурсы у большинства СМП намного скромнее, чем у крупных собратьев по бизнесу, потому работа с ними более рискованна. А продукция отечественного производства в ряде случаев уступает зарубежным эквивалентам. Однако заказчик обязан руководствоваться данными требованиями государства и при их выполнении его деятельность будет считаться государством эффективной.
Для заказчика же эффективность закупки определяется степенью достижения цели, поставленной при планировании закупки. В одном случае это может быть покупка наиболее дешевого ресурса, в другом – максимально возможный эффект от внедрения приобретенного решения и т. п. Иногда ему целесообразно по тем или иными причинам проводить не самую выгодную закупку, но у дочерней структуры. Бывают и ситуации, когда нецелесообразно отдать весь объем закупки одному поставщику.
Но для работающих в рамках 223-ФЗ, данный закон вводит ряд ограничений, действие в условиях которых требует от заказчика дополнительных расходов, которых нет у их коммерческих конкурентов. В их числе, например, - на исполнение формальностей, связанных с проведением торгов, подготовкой и размещением информации на официальном сайте, отчетности т. п.
Соответственно, если заказчик должен действовать в условиях рыночных отношений, но при этом к его деятельности государство предъявляет ряд дополнительных требований, подобное обременение должно учитываться представителями государства, хотя бы на уровне решений о распределении возможной прибыли. Либо, решать задачи, важные с точки зрения государства, следует иными способами, не ставящих участников рынка в неравные условия.
Проблема третья: преференции
223-ФЗ предусматривает возможность установления особых условий участия в государственно-корпоративных закупках для субъектов малого предпринимательства и поставщиков продукции отечественного происхождения. Пока данные возможности являются теоретическими – отсутствуют подзаконные акты, их реализующие. Однако, их принятие - это скорее вопрос времени.
Выше мы уже затронули тему затруднений в закупочной деятельности отдельных заказчиков, обязанных реализовать такие преференции. Надо отметить, что в мировой практике случаев установление тех или иных особенностей участия в закупках отдельных категорий поставщиков достаточно много. Правда, это касается чаще всего государственных закупок. Как правило, таким образом государство пытается решать социально-экономические проблемы. Например, в США разрешены закупки у единственного поставщика у предприятий представителей коренного населения.
В коммерческом секторе так же подобное встречается, нередко компании предоставляют преимущества поставщикам, с которыми имеется успешный опыт сотрудничества. В некоторых случаях, например, при дополнительных закупках или продолжении ранее начатых работ, такие преференции бывают достаточно серьезными.
Более того, закупщики ряда крупнейших мировых корпораций считают, что конкурентные процедуры следует проводить далеко не всегда, и большие перспективы таятся в развитии отношений с выбранными поставщиками, число которых должно быть ограничено. И потому выступают иногда даже против обострения ценовой конкуренции между ними при помощи торгов, так как дешевая закупка выгодна для заказчика в краткосрочной перспективе: поставщик, вынужденный минимизировать свой доход ради победы получает меньшие ресурсы на развитие собственного производства, что негативно сказывается в дальнейшем и на заказчике.
Однако в современных российских условиях подобные подходы представляются пока преждевременными, любая преференция повышает коррупционные риски. Поэтому следует весьма осторожно относиться и к перечню категорий «особых» поставщиков, и к самому механизму предоставления преференций. Например, вместо упомянутого «квотирования» закупок у СМП, можно предоставлять при проведении торгов преимущества любому поставщику, заявившего в качестве соисполнителя представителя малого бизнеса. Этот подход обеспечивает поддержку СМП и при этом не увеличивает рисков заказчика.
В противном случае такие преференции будут пустой декларацией и очередной лазейкой для недобросовестных участников закупок.
Национальный режим - это ряд правил и ограничений, которые применяются при закупках, для создания наиболее благоприятных условий для поставщиков российских товаров (работ, услуг) и ТРУ произведенных на территории государств-членов ЕАЭС (Евразийского экономического союза).
продукты легкой промышленности (ПП от 11.08.2014 № 791) ;
товары, имеющие оборонное значение (ПП от 14.01.2017 № 9) ;
Если при проведении тендера подана заявка, где предлагается поставка товаров из вышеуказанного списка иностранного производства, то она должна быть отклонена заказчиком.
Ограничения в закупках
Ограничение заключается в том, что при закупке определенных групп товаров, заявки участников, предлагающих продукцию иностранного производства, допускаются только в определенных случаях.
Список товаров, которые попадают под ограничения:
некоторые лекарственные препараты (ПП от 30.11.2015 № 1289) ;
отдельные виды радиоэлектронной продукции (ПП от 26.09.2016 N 968) ;
отдельные виды пищевых продуктов (ПП от 22.08.2016 № 832) .
Заявки, в которых предлагается данная продукция иностранного производства, могут быть допущены к участию, если, например, в РФ или государствах-членах ЕАЭС нет аналогов данного продукта (или такой производитель всего один) или, если на участие в закупке поданы заявки только с товарами иностранного производства.
Подробно об ограничениях участников закупки и условиях допуска для каждой из групп товаров, необходимо читать в соответствующих Постановлениях Правительства.
Предоставление преференций
Преференции по 44 ФЗ - это льготы для определенных товаров российского производства (и производства государств-членов ЕАЭС), которые предоставляют преимущества по цене при рассмотрении заявок.
Исключения в предоставлении преференции по 223-ФЗ
Как и в 44 ФЗ, для закупок по 223-ФЗ существуют исключения, в которых условия приоритета для российских ТРУ не применяется:
Закупка признана не несостоявшейся (договор заключается с единственным поставщиком).
В заявке на участие не содержится предложение ТРУ российского происхождения.
В заявке на участие не содержится предложение ТРУ иностранного производства.
В заявке на участие в конкурсе (или подобном способе закупки) предлагаются ТРУ как российского производства, так и иностранного, где стоимость первых составляет менее 50% . Т.е. в случаях, когда большая часть ТРУ в заявке иностранного производства - приоритет для них не предоставляется.
В заявке на участие в аукционе (или аналогичной форме закупки) предлагаются одновременно ТРУ российского и иностранного производства, и стоимость российских товаров (работ или услуг выполняемых российскими лицами) составляет более 50% . Если выиграет поставщик с таким предложением, то контракт будет заключен по предложенной стоимости, без уменьшения стоимости на 15%.
Приоритет товаров Российского происхождения устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле и Договора о Евразийском экономическом союзе.
Таким образом, преференции как в 44 ФЗ, так и в 223 ФЗ направлены на поддержание российских производителей (а также стран ЕАЭС) и развитие российской экономики. Подобные условия позволяют получить значительные льготы при продаже отечественных товаров государственным заказчикам.
ООО МКК "РусТендер"
Материал является собственностью сайт. Любое использование статьи без указания источника - сайт запрещено в соответствии со статьей 1259 ГК РФ
Кабинет контрактного управляющего
Приоритет российских товаров: что обязательно исправить в вашей документации о закупках
Анатолий Галимский,
эксперт по коммерческим закупкам
С 1 января 2017 года заказчики по Закону № 223-ФЗ обязаны давать преимущества отечественным товарам. Разъясним, что нужно прописать в положении о закупках и документации, чтобы не попасть под штрафы. Для заказчиков по контрактной системе мы подготовили . Проверьте, какие запреты действуют для вас.
П равительство ввело для заказчиков по Закону № 223-ФЗ ограничения на закупку импортных товаров (Постановление Правительства от 16.09.2016 № 925). Впервые правила корпоративных закупок оказались жестче, чем для закупок по контрактной системе. Если в 44-ФЗ запреты на импорт точечные, то корпоративные заказчики на конкурентных процедурах должны дать приоритет отечественным производителям по всем товарным группам.
Разберем, что такое приоритет отечественных товаров, когда можно его не применять и какие шесть обязательных условий к поставщикам должны появиться к 2017 году в документации и положении о закупках. А в таблице на покажем, какие части документации и положения нужно поправить.
Что вписать в документацию | Раздел документации | Где указано в законе |
---|---|---|
Страна происхождения товара | Требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке Требования к описанию участниками поставляемого товара, являющегося предметом закупки | Пункт 2 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ Пункт 3 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ |
Начальная (максимальная) цена единицы товара | Пункт 5 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ |
|
Принадлежность участника к российским или иностранным лицам | Требования к участникам | Пункт 9 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ |
Договор со вторым участником | Последствия признания процедуры несостоявшейся Место и дата рассмотрения заявок участников и подведения итогов | Пункт 11 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ |
Соотнесение цен российского и иностранного товара | Сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) | Пункт 5 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ |
Замена страны происхождения товара | Особенности исполнения договора | Постановление № 925 |
Как применять приоритет отечественного
Приоритет отечественного не означает, что импорт закупать нельзя. Это значит, что оценивать поставщиков нужно по специальному алгоритму, который ввело правительство. После оценки заявок нужно скорректировать цены в зависимости от страны происхождения товара.
Правительство разделило конкурентные закупки на два типа и прописало, как действовать при каждом варианте.
Первый тип: оценочный. В таких процедурах победителя определяют по предложениям участников. При конкурсе и запросах предложений участников оценивают по цене и качеству товара. В запросах котировок учитывают только цену. В оценочных процедурах применяйте к заявкам с российскими товарами цену, сниженную на 15% от той, что предложил участник. И если участник с российскими товарами выиграет, заключайте договор с ним по предложенной цене, а не по сниженной.
Пример
На конкурс подали 3 заявки с отечественными химреактивами и 1 заявку с импортными. Все по цене 100 руб. При оценке заявок исходите из того, что российские заявки поданы как бы по цене 85 руб. (с учетом преимущества 15%). Оцените заявки по конкурсным критериям, выявите победителя, но заключите с ним договор не по 85 руб., а по 100 руб.
Второй тип: аукционный. Это торг в реальном времени, где участники снижают цену на шаг в аукционе. Если победит участник с импортными товарами, заключайте с ним договор, снизив итоговую цену на 15%.
Пример
На аукцион поступила 1 заявка на поставку отечественных шин и 2 заявки на поставку импортных. Все участники предлагают цену по 1000 руб. за штуку. На процедуре победил участник с импортными шинами, который снизил цену до 800 руб. Заключите с ним договор по цене 800 руб. - 15% = 680 руб.
Когда можно не применять преференции
Не применять преференции вы можете, если допустили к процедуре лишь одну заявку и ваша конкурентная закупка не состоялась. В таком случае вы заключаете договор с единственным участником.
Преференции можно не давать, если все участники предложили российские товары, а иностранные не предложил никто. Или наоборот - все участники пришли с импортом, и никого нет с отечественным.
Не будет работать приоритет при конкурсах, где участник предложил смешанные товары, российские и иностранные и стоимость импортных - более 50% от цены всех товаров. Или если смешанные товары предложили на аукционе, где цена отечественных - более 50% общей стоимости.
Во всех остальных случаях вы обязаны в документации и положении указать приоритет отечественного. Если этого не сделать, контролеры могут наложить штраф 3 тыс. руб. на должностное лицо или 10 тыс. руб. - на юридическое по ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП.
Намерены вы покупать импортное или нет, - внесите 6 правок по преференциям в положение о закупках и документацию. И применяйте ограничения на импорт при любых конкурентных процедурах.
Следите за изменениями
До сентября 2016 года никаких документов по преференциям отечественным товарам по Закону № 223-ФЗ не существовало. Случалось, что контрольный орган расценивал преимущества для товаров российского происхождения как ограничение конкуренции. Например, в решении ФАС № 223ФЗ-253/16 от 09.06.2016.
1. Страна происхождения товара
В положении о закупке внесите требование, что участник декларирует в заявке наименование страны происхождения товара. Сделайте это в той части заявки, где участник делает предложение о поставке товара. Указать страну происхождения товара обязаны не только участники закупки, но и победитель.
Объедините в документации требования к участникам и к победителю. Ведь участник, с которым вы заключите договор, уже и так представил наименование страны происхождения товара в декларации на этапе подачи заявки.
Напишите, что если участник не укажет страну происхождения товара, вы не будете отклонять его заявку, а будете считать, что он предложил импортные товары.
Пример идентичных товаров - планшетные компьютеры, ноутбуки и смартфоны. Однородные работы, услуги тоже, не будучи идентичными, имеют сходные характеристики. Это позволяет им быть коммерчески или функционально взаимозаменяемыми.
Для определения однородности работ, услуг учитывайте их качество, а также уникальность и коммерческую взаимозаменяемость.
Какие общедоступные источники можно использовать
Для анализа цен товаров, работ и услуг вы можете использовать общедоступную информацию из открытых источников. Перечислим, что к ним относится:
- цены в контрактах, которые исполнены и по которым не было неустойки с поставщика;
- цены в рекламе, каталогах, описаниях товаров и в других предложениях, обращенных к неопределенному кругу лиц. То есть то, что называется публичной офертой;
- котировки на российских биржах и иностранных биржах;
- котировки на электронных площадках;
- данные государственной статистической отчетности о ценах;
- цены на официальных источниках информации государственных и муниципальных органов, цены в официальных источниках информации иностранных государств, международных организаций;
- сведения о рыночной стоимости объектов оценки;
- данные информационно-ценовых агентств, общедоступные результаты изучения рынка.
Можно учитывать также результаты изучения рынка, которые провел заказчик по своей инициативе, в том числе на основании контракта. Их учитывают при условии раскрытия методологии расчета цен.
Прайс-листы: за и против
К общедоступной информации относятся прайс-листы поставщиков с их официального сайта. Этот источник цен Минэкономразвития в своем письме от 06.05.2016 № ОГ-Д28-6303 (далее - письмо от 06.05.2016) называет наиболее объективным обоснованием НМЦК. Ведь, по мнению ведомства, такие сведения о ценах направлены на неопределенный круг лиц.
Между тем контрактная служба ЮУГМУ стоит на другой позиции: на сайтах организаций не всегда размещают актуальную информацию.
Прайс-лист может устареть из-за того, что повысилась цена на товар или он в данный момент отсутствует на складе. Если заказчик воспользуется такими некорректными данными, он может неправильно рассчитать НМЦК.
Кроме того, как правило, прайс-листы составляют с учетом одного (привычного для составителя) варианта условий поставки. Так, цены могут быть представлены с учетом самовывоза и при, например, внесении 30-процентного аванса.
У одного и того же поставщика при доставке заказчику и в условиях оплаты после полной поставки цены на эти товары могут быть иными.
Чем грозит заниженная или завышенная НМЦК
Важно обосновать НМЦК корректно. Ведь если НМЦК занижена, процедура закупки может не состояться, поскольку никто из потенциальных поставщиков не захочет участвовать в аукционе себе в убыток. Есть вероятность заключить контракт с недобросовестным поставщиком, который либо не выполнит условия контракта, либо выполнит их некачественно, с технологическими нарушениями. Занижение НМЦК может произойти, если заказчик использовал неактуальные прайс-листы или при отсутствии учета инфляции.
Если НМЦК завышена, контрольные органы могут обвинить вас в неэффективном расходовании бюджетных средств. В этом случае может возникнуть ситуация, что будет подана одна заявка на аукцион и контракт будет заключен по НМЦК без ожидаемой экономии бюджетных средств.
Что нужно для запроса цен у поставщиков
Минэкономразвития говорит, что для обоснования НМЦК методом анализа рынка заказчик вправе направить запросы о предоставлении ценовой информации не менее чем 5 поставщикам и воспользоваться данными, полученными не менее чем от трех поставщиков.
Для определения НМЦК контрактная служба университета в основном использует такой способ: посылает запросы поставщикам - по каждой из закупок не менее чем пяти потенциальным участникам. Там указаны сведения о наименовании и основные характеристики товара, работ, услуг, требуемом их количестве (разумеется, с указанием единиц измерения). Также в таких запросах содержится перечень сведений, необходимых для определения их идентичности или однородности.
Кроме того, сотрудники контрактной службы ЮУГМУ в этом запросе обязательно указывают основные условия исполнения контракта, а также срок предоставления ценовой информации.
В конце запроса ценовой информации обязательно нужно указать контактное лицо нашей стороны, а также то, что такой запрос, будучи процедурой сбора информации, не влечет за собой возникновения обязательств.
Как хранить оригиналы запросов
Закон не говорит о том, где и как хранить запросы цен. Однако для подстраховки на случай проверки контрольных органов контрактная служба университета хранит оригиналы запросов на предоставление ценовой информации и полученные коммерческие предложения.
Также контрактная служба хранит скриншоты экрана в отдельных пронумерованных папках вместе с иными документами, касающимися конкретной закупки, чаще всего электронного аукциона.
Как указать основные условия исполнения контракта
Чтобы потенциальные поставщики понимали условия контракта, в запросе указывают такие сведения.
Обязательные условия исполнения контракта: предполагаемый срок проведения закупки; порядок поставки (выполнения работ, оказания услуг); место проведения работ (оказания услуг); место доставки товара.
При необходимости в эти условия могут входить: место ввода в эксплуатацию и место обучения персонала заказчика особенностям работы с товаром; сроки работ (период услуг), доставки товара, ввода в эксплуатацию, обучения персонала; дополнительные условия поставки; особые условия поставки; порядок оплаты; размер обеспечения контракта; требования к гарантийному сроку товара (работы, услуги) и (или) объему предоставления гарантий и их качества, оперативность реагирования в гарантийный срок.
Дата: 31.01.2018
В самом конце 2017 г. был принят новый федеральный закон, который внес изменения в правила закупок, осуществляемых в рамках 223-ФЗ — Федеральный закон от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Данные изменения, большинство из которых вступят в силу со второго полугодия 2018 г., можно в целом охарактеризовать как продолжение тренда по «закручиванию гаек» и постепенному ограничению свободы заказчиков в установлении собственных правил закупок в своих положениях о закупках. Рассмотрим эти изменения с точки зрения их последствий для участников закупок.
1) Закреплен определенный перечень применяемых заказчиками способов закупки, которые считаются торгами.
В положении о закупке заказчика должны предусматриваться конкурентные и неконкурентные закупки, при этом к конкурентным закупкам относятся торги — конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений); а также иные способы конкурентных закупок, предусмотренные положением о закупке. Таким образом, все перечисленные в 223-ФЗ конкретные способы конкурентных закупок (конкурс, аукцион, запрос котировок, запрос предложений) сейчас в контексте 223-ФЗ будут считаться торгами, поскольку в соответствии с гражданским законодательством торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом 1 . И важным последствием здесь будет являться то, что не только к конкурсу и аукциону, но и к запросу котировок, и запросу предложений должны будут применяться требования, установленные в целом по отношению к торгам в гражданском законодательстве. Например, к такому требованию относится норма о том, что участники торгов вносят задаток в размере, в сроки и в порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов (если торги не состоялись, задаток подлежит возврату; задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их); при заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору; обязательства участников торгов по заключению договора по результатам торгов могут обеспечиваться независимой (банковской) гарантией 2 . Поэтому если сейчас заказчики обязаны требовать от участников закупок обеспечение заявок только в случае проведения конкурса или аукциона, то сейчас они по букве гражданского законодательства должны будут делать это и при проведении запроса предложений или запроса котировок. Вместе с тем, из этого правила в самом 223-ФЗ будут предусмотрены исключения — см. ниже.
Данное изменение вступает в силу с 01.07.2018.
2) Определяются единые требования к проведению конкурентных закупок.
Теперь в своих положениях о закупке заказчики при установлении правил применения того или иного способа конкурентной закупки должны будут учитывать условия, установленные в самом 223-ФЗ. К таким значимым для участников закупки условиям относятся:
- Участник конкурентной закупки вправе направить заказчику запрос о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке, при этом в течение 3 рабочих дней с даты поступления такого запроса заказчик должен осуществить разъяснение положений документации о конкурентной закупке и разместить их в ЕИС с указанием предмета запроса, но без указания участника закупки, от которого поступил указанный запрос. Но заказчик вправе не осуществлять такое разъяснение в случае, если запрос поступил позднее чем за 3 рабочих дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.
- Заказчик имеет право отменить конкурентную закупку по одному и более предмету закупки (лоту) только до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в закупке, при этом решение об отмене должно размещаться в ЕИС в день принятия этого решения. По истечении указанного срока и до заключения договора заказчик вправе отменить определение поставщика (исполнителя, подрядчика) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством 3 . Отметим, что эта новация призвана положить конец относительной «вольнице» заказчиков с определением правил отказа от закупки ().
- Участник конкурентной закупки вправе подать только одну заявку на участие в такой закупке в отношении каждого предмета закупки (лота) в любое время с момента размещения извещения о ее проведении до предусмотренных документацией о закупке даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в закупке, при этом участник закупки вправе изменить или отозвать свою заявку до истечения срока подачи заявок. Заявка на участие в такой закупке является измененной или отозванной, если изменение осуществлено или уведомление об отзыве заявки получено заказчиком до истечения срока подачи заявок на участие в закупке.
- Договор по результатам конкурентной закупки должен заключаться не ранее чем через 10 дней и не позднее чем через 20 дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам закупки.
- Заказчик вправе предусмотреть в положении о закупке требование обеспечения заявок на участие в конкурентных закупках, в том числе порядок, срок и случаи возврата такого обеспечения. В извещении об осуществлении закупки, документации о закупке должны быть указаны размер такого обеспечения и иные требования к такому обеспечению, в том числе условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок на участие в закупках предусмотрен положением о закупке заказчика). Следует отметить, что установление требования об обеспечении заявки в 223-ФЗ называется правом заказчика, но в соответствии с гражданским законодательством при применении указанных в 223-ФЗ конкурентных способов закупки, являющихся торгами, это является его обязанностью (см. выше). Более того, согласно рассматриваемым новациям в 223-ФЗ заказчик не должен устанавливать требование обеспечения заявок на участие в закупке, если НМЦД не превышает 5 млн. руб., а в случае такого превышения заказчик вправе требовать обеспечение заявок в размере не более 5 % НМЦД. Случаи, когда обеспечение заявки не возвращаются участнику закупки, сейчас тоже будут определены в самом 223-ФЗ — это, во-первых, случай, когда победитель уклоняется или отказывается заключить договор, а во-вторых, случай, когда победитель не предоставляет или предоставляет с нарушением установленных условий до заключения договора заказчику обеспечение исполнения договора (если в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке установлены требования обеспечения исполнения договора и срок его предоставления до заключения договора).
- Отдельно определен подробный порядок осуществления конкурентной закупки в электронной форме. Например, не допускается проведение переговоров заказчика с оператором электронной площадки и оператора электронной площадки с участником конкурентной закупки в электронной форме в случае, если в результате этих переговоров создаются преимущественные условия для участия в закупке и (или) условия для разглашения конфиденциальной информации; участник конкурентной закупки в электронной форме вправе отозвать свою заявку либо внести в нее изменения не позднее даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке, направив об этом уведомление оператору электронной площадки; и т.д. Отметим, что любые конкурентные закупки должны будут осуществляться в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке (за исключением закупок, участниками которых являются только субъекты МСП — см. ниже).
3) Конкурентные закупки, участниками которых в соответствии с 223-ФЗ могут быть только субъекты МСП 4 , будут осуществляться исключительно в электронной форме.
Установлены отдельные подробные правила осуществления таких закупок. Например, они могут осуществляться только такими способами как конкурс в электронной форме, аукцион в электронной форме, запрос котировок в электронной форме или запрос предложений в электронной форме; в качестве обеспечения заявки в такой закупке могут использоваться не только денежные средства, но и банковская гарантия; эти закупки должны проводиться только на электронных площадках, функционирующих в соответствии с едиными требованиями, предусмотренными 44-ФЗ и рядом дополнительных требований по 223-ФЗ; и т.д.
Данная норма появляется в 223-ФЗ с 01.01.2018, хотя при закупках она должна применяться не позднее, чем с 01.01.2019 (см. ниже).
4) Изменяются правила продления срока подачи заявок при внесении изменений в извещение или документацию о закупке.
В случае внесения изменений в извещение об осуществлении конкурентной закупки, документацию о конкурентной закупке срок подачи заявок на участие в такой закупке должен быть продлен таким образом, чтобы с даты размещения в ЕИС указанных изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке оставалось не менее половины срока подачи заявок на участие в такой закупке, установленного положением о закупке для данного способа закупки.
Данная норма появляется в 223-ФЗ с 01.01.2018, хотя при закупках она должна применяться не позднее, чем с 01.01.2019 (см. ниже).
5) Изменены и добавлены нормы обжалования участником закупки действий (бездействия) заказчика и оператора электронной площадки в ФАС.
Теперь в числе прочего такое обжалование применительно к интересам участников закупок может осуществляться в следующих случаях:
- Осуществление заказчиком закупки с нарушением требований 223-ФЗ и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в ЕИС положении о закупке этого заказчика.
- Предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке.
Эти изменения уже вступили в силу с 01.01.2018. Кроме того, с 01.07.2018, когда в силу вступят дополнения в 223-ФЗ, регламентирующие порядок проведения конкурентных закупок на электронных площадках (см. выше), участники закупок также получат право обжаловать в ФАС нарушение оператором электронной площадки данного порядка.
Кроме того, уже с 01.01.2018 действует новое правило, согласно которому в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.
Напомним, что обжалование действий заказчиков также регламентируется федеральным законодательством о защите конкуренции.
6) Предусмотрено применение типовых положений о закупке.
Государственные органы и органы местного самоуправления, являющиеся учредителями государственных автономных и бюджетных учреждений, а также собственниками имущества государственных и муниципальных унитарных предприятий приобрели право устанавливать типовые положения о закупке для своих подведомственных учреждений и предприятий. Следует отметить, что такая практика существовала и раньше 6 . Вероятным последствием для участников закупок, осуществляемых данными заказчиками, является то, что скорее всего в этих типовых положениях будет значительно сокращен перечень случаев осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Например, в г. Новосибирске 6 в таком типовом положении установлено, что прямая закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в случаях, предусмотренных для таких закупок в 44-ФЗ — иными словами, номенклатура этих случаев строго соотнесена с соответствующими нормами федерального законодательства о контрактной системе.
7) Предусмотрено право юридических лиц создавать корпоративные информационные системы в сфере закупок.
Отметим, что практика функционирования таких систем существовала и ранее 7 . Новыми правилами установлено, что эти системы должны обеспечивать взаимодействие с ЕИС, при этом в случае, если информация о конкурентной закупке, размещенная в корпоративных информационных системах не соответствует информации об этой закупке, размещенной в ЕИС, приоритет имеет информация, размещенная в ЕИС.
Данное изменение уже вступило в силу с 01.01.2018.
Как мы видим, новаций в 223-ФЗ достаточно много. Но для начала применения заказчиками новаций, вступающих в силу с 01.07.208, предусмотрен определенный переходный период. Положения о закупке должны быть приведены в соответствие с новыми требованиями 223-ФЗ, утверждены и размещены в ЕИС заказчиками не позднее 01.01.2019, при этом закупки, извещения об осуществлении которых были размещены в ЕИС до даты размещения новой редакции положения о закупке, завершаются по правилам, которые действовали на дату размещения такого извещения 8 .
1 Ч. 4 ст. 447 ГК РФ.
2 Ч. 5 ст. 448 ГК РФ.
3 См. ч. 3 ст. 401 ГК РФ и п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».
4 Пп. «б.» п. 4 Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352.
5 Ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
6 См., например, Постановление мэрии города Новосибирска от 05.12.2013 № 11420 «Об утверждении Типового положения о закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».